YENİ TÜRK TİCARET KANUNUNA GÖRE ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULUNUN YÖNETİM ...

18 Pages·2011·0.27 MB·Turkish

ALİÇÖZÜM
M
YENİ TÜRK TİCARET KANUNUNA GÖRE ANONİM ŞİRKET
YÖNETİM KURULUNUN YÖNETİM VE TEMSİL YETKİSİNİN
KAPSAMI VE DEVRİ
Soner ALTAŞ*
Öz
6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlerin yöneti-
mine ve temsiline ilişkin düzenlemelerinin profesyonel yönetim ve şeffaf-
lık ilkeleri çerçevesinde şekillendirildiği dikkat çekmektedir. Yeni TTK’da
yönetim ve temsil yetkisi birbirinden ayrılmış, devir için esas sözleşmede
yer alacak bir dayanak hükmü şart koşulmuş, teşkilat yönergesi çıkarma
yükümü getirilmiş ve yürütme yetkisini haiz olan ve olmayan (executi-
ve/non-executive) yönetim kurulu üyesi ayrımının uygulanmasına imkan
veren esnek bir sistem benimsenmiştir. İşte, bu çalışmada, yeni TTK’nın
anonim şirket yönetim kurulu için öngördüğü yönetim ve temsil yetkisinin
kapsamı ile bu yetkilerin devri ele alınmaktadır.

1. GİRİŞ :
Bilindiği üzere, 13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunu (T.C. Yasalar, 2011) (YTTK)1, anonim şirket yönetim ku-
rulunu, hem yapısal hem de işlevsel yönden kurumsal yönetim kurallarını
da gözeterek, yeni hükümlerle düzenlemiş; bunu yaparken profesyonel yö-
netimi ve tam şeffaflığı özenle dikkate almıştır. Bu yeni düzenlemelere ör-
nek olarak, yönetim kurulu üyelerinin paysahibi olmaları zorunluluğunun
kaldırılması (m. 359); ETTK’nın ağırlaştırılmış yönetim kurulu toplantı
nisabına ilişkin hükmün değiştirilmesi(m.390), azlığa yönetim kurulunda
temsil hakkı tanınması (m. 360); yönetim kurulu üyelerinin görevleri sıra-
sında şirkete kusurlarıyla verecekleri zararın sigorta ettirilmesi (m. 361)
1
1
* Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi 0
2
1 Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı an
Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13 Ocak 2011 tarihli ve 6102 sa- azir
H
ykıullıl aTnüırlkac Taikctaırr.e t Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları ayıs -
M
91
ALİÇÖZÜM
M
gösterilebilir. YTTK’da, özellikle yabancı sermayeli şirketlerde, yönetim
kurulu toplantılarının yapılabilmesini kolaylaştırmak amacıyla, yöne-
tim kurulu toplantılarının elektronik ortamda yapılabilmesine de olanak
sağlanmıştır(Komisyon Raporu).
Yine, YTTK, şirket esas sözleşmesinde hüküm bulunması şartı ile -bir
örgütlenme yönergesine göre- yönetimin kısmen veya tamamen devrini ön-
görerek, anonim şirket yönetim kurulunun yapısını bir anlamda Amerikan
kurul sistemine uygun hale getirmiş ve ETTK’da zaten mevcut bulunan
sistemi geliştirmiştir. Yeni sistem, bu yönüyle, yürütme yetkisini haiz olan
ve olmayan (executive/non-executive) yönetim kurulu üyesi ayrımının uy-
gulanmasına müsaittir. Bu düzenleme, Alman yönetim kurulu/gözetim ku-
rulu ve Fransız genel müdürün şirket başkanı olduğu (Président Directeur
Général) sisteme de olanak vermektedir(Komisyon Raporu).
Dolayısıyla, bu çalışmamızda, yeni TTK’ya göre anonim şirket yöne-
tim kuruluna tanınan yönetim ve temsil yetkisinin kapsamı, yönetim kuru-
lunun görev dağılımı, yönetimin devri, temsil yetkisinin sınırlandırılması,
yönetim kurulu üyelerinin özen ve bağlılık yükümlülükleri üzerinde duru-
lacaktır.
2. Yönetim Kurulunun Yönetme Ve Temsil Yetkisi :
ETTK’nın 317. maddesinde “Anonim şirket idare meclisi tarafından
idare ve temsil olunur.” hükmü yer almakta idi. YTTK’nın 365. maddesin-
de de “Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur.
Kanundaki istisnaî hükümler saklıdır.” denilmiştir. Dolayısıyla, YTTK’da,
ETTK’nın konuya ilişkin hükmü aynen muhafaza edilmiş, ancak yeni ek-
lenen ikinci cümle ile istisnalar saklı tutulmuştur.
Kanunî istisnaların başında yönetimin bir veya birkaç yönetim kurulu
üyesine veya üçüncü kişiye devri (YTTK, m.367/f.1) ile murahhas üye
veya müdür atanması (YTTK, m.370/f.2) gelmektedir. Yine, tasfiyeye gir-
miş şirketlerde tasfiye memurları da tasfiyeye ilişkin yönetim ve temsil hak
ve yetkilerini kullandıklarından, söz konusu yetkileri ve hakları düzenle-
yen hükümler istisnalar kapsamındadır(Komisyon Raporu). Bu istisnalara
1
1
0
2 birazdan değinilecektir.
n
a
zir YTTK’ya göre, temsile veya yönetime yetkili olanların, görevlerini
a
H
yıs - yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden şirket sorumludur(YTTK,
Ma m.371/f.5). Ancak, şirketin rücû hakkı saklıdır.
92
ALİÇÖZÜM
M
3. Yönetim Kurulunun Görev Dağılımı :
ETTK’nın 318. maddesinde;
“İdare meclisi her yıl azaları arasından bir reis ve bulunmadığı za-
manlarda ona vekalet etmek üzere bir reisvekili seçer.
İdare meclisi, işlerin gidişine bakmak, kendisine arzolunacak hususları
hazırlamak, bütün önemli meseleler hususiyle bilançonun tanzimi hakkın-
da rapor vermek ve kararlarının tatbikine nezaret etmek üzere, azalardan
lüzumu kadar komite veya komisyon kurabilir.
Bankalar Kanununun hususi hükümleri mahfuzdur.” denilmekte idi.
YTTK’nın, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin görev dağılımına
ilişkin 366. maddesi, ETTK’nın anılan maddesinin, bazı değişikliklerle
tekrarıdır. Zira, YTTK’nın 366. maddesinde de;
“Yönetim kurulu her yıl üyeleri arasından bir başkan ve bulunmadığı
zamanlarda ona vekâlet etmek üzere, en az bir başkan vekili seçer. Esas
sözleşmede, başkanın ve başkan vekilinin veya bunlardan birinin, genel
kurul tarafından seçilmesi öngörülebilir.
Yönetim kurulu, işlerin gidişini izlemek, kendisine sunulacak konular-
da rapor hazırlamak, kararlarını uygulatmak veya iç denetim amacıyla
içlerinde yönetim kurulu üyelerinin de bulunabileceği komiteler ve komis-
yonlar kurabilir.”
denilmiştir.
YTTK’nın sözkonusu hükmünde göze çarpan ilk değişiklik 366. mad-
denin birinci fıkrasında, birden fazla başkan vekili seçilmesine olanak
sağlanarak yapılmıştır. ETTK hükmü bazı ticaret sicili memurluklarınca
“sadece bir başkan vekilinin seçileceği” şeklinde yorumlandığından, bu
şekilde açıkça düzenlemesi yoluna gidilmiştir. İkinci değişiklik ise, baş-
kanın ve vekilinin veya bunlardan birinin seçiminin genel kurulca da ya-
pılabilmesine dairdir. Bu hükümle başkana ve vekiline güç kazandırmak
amaçlanmıştır(Komisyon Raporu).
Dolayısıyla, YTTK gereği, yönetim kurulu, her yıl üyeleri arasından
1
1
bir başkan ve bulunmadığı zamanlarda ona vekâlet etmek üzere en az bir 20
n
a
başkan vekili seçecektir(YTTK, m.366/f.1). Ancak, Kanun, bu görevlen- zir
a
H
dirmenin yıllık olarak yapılmasını öngörmektedir. Dolayısıyla, yönetim yıs -
kurulu üyeleri iki veya üç yıllık bir süre için seçilmiş dahi olsalar, anı- Ma
93
ALİÇÖZÜM
M
lan seçiminin her yıl yapılması gerekir. Yoksa, yönetim kurulu, üyelerinin
görev süresine paralel şekilde, iki ya da üç yıllık bir süre için başkan ve
başkanvekili seçimi yapamaz.
Biraz önce ifade ettiğimiz üzere, YTTK, yönetim kurulu başkan ve
başkanvekilinin, şirket genel kurulu tarafından seçilmesine de imkan
sağlamıştır(YTTK, m.366/f.1). Ancak, bunu temin için, şirket esas sözleş-
mesinde, “yönetim kurulu başkanının ve başkan vekilinin veya bunlardan
sadece birinin genel kurul tarafından seçileceğine” dair bir hükmün bulun-
ması gerekir. Böyle bir hükme, kuruluş esas sözleşmesinde yer verilebile-
ceği gibi, başlangıçta bu yönde bir hüküm yer almasa dahi sonradan esas
sözleşme değişikliğine giderek bu yönde bir hüküm de tesis edilebilir.
Bunun yanında, anonim şirket yönetim kurulu;
- İşlerin gidişini izlemek,
- Yönetim kuruluna sunulacak konularda rapor hazırlamak,
- Yönetim kurulu kararlarını uygulatmak,
- Veya iç denetim
amacıyla “komiteler” ve “komisyonlar” da kurabilir(YTTK, m.366/
f.2). Hatta, bu komite ve komisyonlarda, yönetim kurulu üyeleri de bu-
lunabilir. Ancak, hemen belirtelim ki, ne bu komite ve komisyonların
kurulması ne de yönetim kurulu üyelerinin bu komite ve komisyonlarda
bulunması zorunlu değildir. Bu hususlar tamamen şirket yönetim kurulu-
nun takdirine bırakılmıştır.
4. YTTK’YA GÖRE YÖNETİM YETKİSİNİN DEVRİ :
ETTK’nın 319. maddesinde;
“Esas mukavelede idare ve temsil işlerinin idare meclisi azaları ara-
sında taksim edilip edilmiyeceği ve taksim edilecekse bunun nasıl yapıla-
cağı tesbit olunur. İdare meclisinin en az bir azasına şirketi temsil salahi-
yeti verilir.
Esas mukavele ile temsil salahiyetinin ve idare işlerinin hepsini veya
bazılarını idare meclisi azası olan murahhaslara veya pay sahibi olmaları
1
1
0
2 zaruri bulunmıyan müdürlere bırakabilmek için umumi heyete veya idare
n
a
zir meclisine salahiyet verilebilir. Bu gibi kayıtlar bulunmadığı takdirde 317
a
H
yıs - nci madde hükmü tatbik olunur.”
Ma hükmü yer almakta idi.
94
ALİÇÖZÜM
M
ETTK’nın bu hükmünde yer aldığı gibi, YTTK’ya göre de, yönetim
kurulu, yönetim haklarıyla temsil yetkilerini muhakkak kendisinin kullan-
masının zorunlu olmadığı; gereğinde bir gözetim organı olarak çalışabilen
bir organdır. Bu amaçla, YTTK’da yönetim kurulunun hemen hemen üye-
lerinin tümünün, yürütme yetkisini haiz olmayan (non-executive) üye ko-
numuna geçebildiği esnek bir rejim benimsenmiştir(Komisyon Raporu).
Ancak, YTTK’nın bu konudaki düzenlemesi ETTK’nın 319. madde-
sinin ikinci fıkrasından bazı noktalarda farklıdır. Bu noktaları şu şekilde
izah edebiliriz:
(1) YTTK yönetim hakkı ile temsili yetkisini birbirinden ayırmıştır.
Bu, birazdan ele alınacak olan YTTK’nın 367. ve de 370. maddenin ikinci
fıkrası hükmünden anlaşılmaktadır.
(2) Devir esas sözleşmesel dayanağı gerektirir ve ancak yönetim kuru-
lu tarafından kabul edilen bir teşkilat yönergesi ile yapılır.
(3) Korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir şekilde ortaya koyan
alacaklılar bu yönerge hakkında bilgilendirilir.
(4) YTTK’da yönetim kurulu yanında ondan tamamen bağımsız, “yö-
netim” diye adlandırılan bir organ oluşturulmamış, yönetim kurulu ile “yö-
netim” arasında kesin bir ayrım bulunduğu anlayışı reddedilmiş, sadece
şirketin işletme konusunun elde edilebilmesi için gerekli tüm kararların
alınması hakkının, yani bir iç ilişki hakkı olan yönetimin kısmen veya ta-
mamen devrine imkân verilmiştir2.
4.1. Yönetim Yetkisinin Üyelere veya 3. Şahıslara Devri :
Anonim şirket, kural olarak, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve
2 YTTK’nın 367. maddesinin gerekçesinde “Böylece Tasarının 367 ile 370 inci mad-
desinin ikinci fıkrası hükümlerinde yer alan düzen, yönetimin tek kurullu (monist) reji-
me göre şekillenmesine veya Almanya’da uygulanan iki organlı (dualist) anlayış uyarın-
ca oluşturulmasına olanak vermektedir. Bu düzen yani Tasarının sistemi yönetim kurulu
üyelerini, Amerika Birleşik Devletleri’nde uygulanan, yönetim hakkını haiz olan (intern,
executive) ve olmayan (exter, non-executive) üyeler ayrımına tâbi tutmaya da elverişlidir. 1
1
0
Hatta Fransa’da geçerli “Président Directeur Général” sisteminin uygulanmasına da müsa- 2
n
ittir. Böylelikle şirketler topluluğunun gereksinim duyduğu yönetim şekli için esneklik de zira
sağlanmış olmaktadır. Devir organsal işlevleri içerdiğinden sorumluluk yönünden önemli Ha
sonuçlar doğurur. Bunlar 553 üncü maddenin ikinci fıkrasında açıkça öngörülmüştür.” de- yıs -
a
nilmiştir. Bkz. Komisyon Raporu M
95
ALİÇÖZÜM
M
temsil olunur. “Kurul organ” olması noktasında, “yönetim görev ve yetki-
si” kurul olarak icra edilir. Bu manada, anonim şirketin yönetimi ve temsili
–devredilmediği takdirde-, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir(YTTK,
m.367/f.2).
Bununla birlikte, YTTK, yönetim kuruluna, şirketin yönetimini,
bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya yönetim kurulu üyesi ol-
ması şart olmaksızın üçüncü bir kişiye ya da kişilere devretme imkanı
getirmektedir(YTTK, m.367/f.1). Yönetimin devri, “kısmen” veya “ta-
mamen” olabilir. Bir başka deyişle, yönetim kurulu, şirketin yönetimini
tümüyle yukarıda sayılan kişilere devredebileceği gibi, bir kısmını da dev-
redebilir. Yönetimin bu anlamda devri, organsal işlevin devridir. Devir,
kural olarak temsil yetkisinin devrini içermez. Bunun için temsil yetkisinin
370. maddeye göre ayrıca veya aynı işlemde açıkça belirtilmek suretiyle
devri gerekir. Bu husus birazdan izah edilecektir.
YTTK’ya göre şirket yönetiminin devri için, evvela şirket esas sözleş-
mesinde “yönetimin kısmen veya tamamen devredilebileceğine” dair bir
hükmün3 bulunması, bulunmuyor ise de bu yönde bir hüküm tesis edilmesi
gerekir(YTTK, m.367/f.1). Bu hususta sadece genel kurul kararı almak
yeterli olmaz.
Anılan esas sözleşme hükmü yanında, şirketin yönetimini düzenleyen
bir “iç yönergenin de” yönetim kurulu tarafından hazırlanıp uygulama-
ya konması gerekir(YTTK, m.367/f.1). Bu yönergede; şirketin yönetimi
için gerekli olan görevler tanımlanır ve yerleri gösterilir, özellikle de kimin
kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğu belirtilir(YTTK, m.367/f.1).
Yönerge, üretim öncesini, üretimi, pazarlamayı, muhasebenin yapısını, iş-
leyişini, görev tanımlarıyla şemasını içerir; “yönetimi” bir bütün halinde
düzenler. Yönergede örgüt şemasının verilmesi yeterli değildir; karar ve
atama yetkileri ile işletmenin teknik, ticarî ve hukukî açıdan yönetimine
ilişkin esasları da içermelidir. Bu tasarruf murahhasların yetki alanlarının
da açıkça belirlenmesinde önem kazanır. Örgütlenme yönergesinin tescil
1
1
0
2
n
a 3 Şirket esas sözleşmesine konacak hükümde, yönetimin kısmen ve/veya tamamen dev-
zir
a redilebileceği hususu yanında, devrin bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine ya da yönetim
H
yıs - kurulu üyesi olmayan üçüncü kişilere yapılabileceği açıkça belirtilmelidir. Esas sözleşme
Ma hükmünde, devrin sadece yönetim kurulu üyelerine yapılabileceği de belirtilebilir.
96
ALİÇÖZÜM
M
ve ilânı gerekli değildir. Ancak, YTTK bu yönergenin kim tarafından ka-
rara bağlanacağına ilişkin bir açıklığı içermemektedir. Bu yönergeyi genel
kurul veya yönetim kurulu onaylayabilir. Bu onay hiçbir organ açısından o
organa özgülenmiş ve devredilemeyecek bir yetki taşımaz. Devir, esas söz-
leşmede açıkça öngörüldüğüne göre, devir yönergesi bakımından gerekli
esas sözleşmesel dayanak sağlanmış demektir. Önemli olan devirdir. Bu da
esas sözleşmede öngörülen bir hükümle, “meşruiyet” temelini kazanmış
olmaktadır. Teşkilât yönergesi bu devri uygulamaya ilişkin hükümlerini
göstermesi bakımından önemlidir(Komisyon Raporu).
Yönetim kurulu, talep edilmesi halinde, paysahiplerini ve korunmaya
değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu
yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir(YTTK, m.367/f.1). Yöner-
ge hakkında bilgi verilmesi konusunda YTTK paysahipleriyle alacaklılar
arasında bir fark yapmıştır. Paysahiplerinin bu hususta “korunmaya de-
ğer menfaat”leri bulunduğuna ilişkin güçlü bir karine vardır. Alacaklılar-
da böyle bir karine mevcut değildir. Bu sebeple, yönetim örgütü hakkında
paysahipleri bilgilendirilmelidir. Alacaklılar ise korunmaya değer menfaat-
leri bulunduğunu ikna edici bir şekilde ortaya koyarlarsa bilgilendirilirler.
Menfaatin, istenen konu ve olgu ile ilgisi de gözönüne alınmalıdır. Sorum-
luluk davalarında ve iflâsta paysahipleri ile alacaklıların menfaati somut-
laşır. Bilgi verme yükümü yönergenin bir kopyasının verilmesini zorunlu
kılmaz. Ayrıca haklı sebeplerin varlığında (meselâ, bir alacaklının açtığı
bir davada bu yönergeden bir rakibin yararlanması olasılığının bulunması
gibi) talebin reddedilmesi de mümkündür(Komisyon Raporu).
Bu noktada bir hususu belirtmekte fayda görülmektedir. “İç yöner-
ge” mecburiyeti, sadece yönetim kurulunun şirketi yönetme görevine iliş-
kindir. Yoksa, şirketin temsili için böyle bir yönerge zorunluluğu bulun-
mamaktadır. Şirketin temsil edilmesi bir sonraki bölümde detaylı olarak
açıklanacaktır.
1
1
0
4.2. Yönetim Kurulunun Ticarî Mümessil ve Vekil Atama Yetkisi : 2
n
a
YTTK’nın 368. maddesine göre, yönetim kurulu, ticarî mümessil ve zir
a
H
ticarî vekiller atayabilir. Yönetim kuruluna yasa ile tanınan bu yetki dev- yıs -
redilemez niteliktedir. Nitekim, YTTK’nın 375. maddenin (d) bendinden Ma
97
ALİÇÖZÜM
M
“müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların
atanmaları ile görevden alınmaları”nın yönetim kurulunun devredilemez
ve vazgeçilemez görev ve yetkilerinden olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Yönetimin 367. maddeye göre devredilmiş olması da, yönetim kurulunun
söz konusu yetkisini ortadan kaldırmaz(Komisyon Raporu).
5. Yönetim Kurulu Üyelerinin ve Yönetimle Görevli 3. Şahısların
Özen ve Bağlılık Yükümlülüğü:
ETTK’nın 320. maddesinde “İdare meclisi azalarının şirket işlerin-
de gösterecekleri dikkat ve basiret hakkında Borçlar Kanununun 528 inci
maddesinin ikinci fıkrası hükmü tatbik olunur.” denilmekte idi. Borçlar
Kanunu’nun 528. maddesinde de şeriklerin ihtimam derecesi düzenlen-
mekte ve “Şeriklerden her biri şirket işlerinde mutat vechile gösterdiği
ikdam ve ihtimamı sarf etmeğe mecburdur. Diğer şeriklere karşı kendi ku-
suriyle sebebiyet verdiği zararları, şirkete diğer işlerde temin ettiği menfa-
atlar ile mahsup ettirmeğe hakkı olmaksızın tazmin ile mükelleftir. Şirket
işlerini ücretle idare eden şerik tıpkı bir vekil gibi mesul olur.” hükmüne
yer verilmekte idi.
YTTK’nın 369. maddesinin birinci fıkrasında ise, “yönetim kurulu üye-
leri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin
özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına
uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar” denilmektedir. Dikkat edile-
ceği üzere, YTTK’da, özen yükümü sadece yönetim kurulu üyelerini değil,
aynı zamanda yöneticileri de kapsayacak şekilde kaleme alınmış, böylece
yönetim hakkının 367. maddeye göre devri halinde de özen borcunun nasıl
yerine getirileceği düzenlenmiştir.
Bu çerçevede, göndermelerden oluşan, bu sebeple “görsel” olmaması
bir yana karmaşaya da yol açan ve öğretide şiddetle eleştirilen ETTK’nın
320. maddesinden tamamen ayrılan YTTK’nın 369 uncu maddesi, “özeni”
tedbirli bir yönetici ölçüsü ile tanımlamış ve aynı zamanda şirketin menfa-
1
1
0
2 atlerinin gözetilmesine vurgu yapmıştır4. Hüküm bunun ölçütü olarak dü-
n
a
zir
Ha 4 Anılan maddenin gerekçesinde “6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde gönder-
yıs - meler sonunda varılan nesnel (objektif) ve öznel (sübjektif) özen ölçüleri açık değildir.
a
M 6762 sayılı Kanun sistemi çeşitli yorumlara ve tartışmalara yol açtığı için terk edilmiştir.
98
ALİÇÖZÜM
M
rüstlük kuralını kabul etmiş, ancak şirketler topluluğu ile ilgili 203 ve 205
inci maddelerin istisnaî durumlarını dikkate almıştır. Hükmün bir yeniliği
de, çağdaş düzenlemelere uygun olarak, üyelerin ve yöneticilerin görevle-
rini yerine getirirken özenle hareket ettikleri karinesinin açıkça belirtilmiş
olmasıdır. Böylece, ispat yükü aksini iddia edenlere ait olacaktır(Komisyon
Raporu).
Yine, dikkat edileceği üzere, YTTK’da ETTK’nın 320. maddesinde
öngörülmüş bulunan “basiret” ölçüsüne yer verilmemiş, hatta basiretli
işadamı ölçüsünden uzak durulmuştur. Çünkü, Yargıtay kararları basiretli
işadamı ölçüsünü sert, hatta aşırı denilebilecek beklentilerle tanımlamıştır.
Aynı ölçüyü yönetim kurulu üyelerine uygulamak adaletsiz sonuçlar doğu-
rabilirdi. Tedbirli yönetici ölçüsü basiretli işadamı kavramından farklıdır.
Şirketin lehine olanı muhakkak yapmak ve zararına olandan muhakkak ka-
çınmak, özen borcunun ölçüsü olarak kabul edilemez. Çünkü, ekonomideki
bütün krizlerden, pazar şartlarındaki değişikliklerden ve belirsizliklerden
doğan riskleri yönetim kurulu üyesinin önceden teşhis etmesi ve gerekli
önlemleri alması, aksi halde sorumlu tutulması gerekir. Tedbirli yönetici
ölçüsü, yönetim kurulu üyesinin kurumsal yönetim ilkelerine uygun ola-
rak “işadamı kararı” verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu
Anılan ölçünün terk edilmesinin bir diğer sebebi de 6762 sayılı Kanunun kabul ettiği ölçü-
nün işletme konusuna sıkı sıkıya bağlanmış olmasıdır. Ücret alan yönetim kurulu üyesinde
“iş”in gerektirdiği özen bunun kanıtıdır. Böyle bir ölçü, bir çelik üretim şirketinde yönetim
kurulu üyelerinin yüksek teknik bilgiyi haiz olmalarının şart olduğu yorumlamasına hak
kazandırabilir. İşletme konusuna bağlanan özen, sermayenin ve malvarlığının korunmasın-
da, iştiraklerle ilişkilerde, sır saklamada, temettü ve finans politikasında özeni ya tamamen
tartışma dışı bırakır ya da dolayısıyla ve güçlükle kapsar. Ücret almayan üyenin özen borcu
ise içerikten ve sınırdan yoksundur. Oysa “tedbirli yönetici” ölçüsü bütün yukarıda anı-
lanları ve yönetici sıfatıyla işin gerektirdiği özeni de içerir. Bu sebeple, hükümdeki özen
6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde öngörülenden daha da geniş ve amaca daha uy-
gundur. İşin gerektirdiği özen de nesnel olarak belirlenir, yoksa o konuya ilişkin uzman
bilgisi aranmaz. “Nesnellik” ile, görevi yerine getirebilmek için yetkin olma, ilgili bilgileri
değerlendirebilme, uygulamayı ve gelişmeleri izleyebilme ve denetleyebilmek için gereken
yetenek ve öğrenime sahip olma anlaşılır. “Tedbirli yönetici” terimi bir taraftan kusurda 1
1
0
ölçü rolü oynar, diğer taraftan da karar ve eylemlerde nesnel davranışı ifade eder, ancak bir 2
n
yöneticinin nesnel olarak kontrolü dışında kalan ve nesnel beklentilerin ötesindeki tedbiri zira
kapsamaz. Nitekim, 553 üncü maddenin üçüncü fıkrası hükmü söz konusu sınırı çizmekte, Ha
557 nci madde de özenin kişi temelinde değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.” denilmiş- yıs -
tir. Bkz. Komisyon Raporu Ma
99
ALİÇÖZÜM
M
hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanır. Genel kabul gören
kural uyarınca, duruma uygun araştırmalar yapılıp, ilgililerden bilgiler alı-
nıp yönetim kurulunda karar verilmişse, gelişmeler tamamen aksi yönde
olup şirket zarar etmiş olsa bile özensizlikten söz edilemez(Komisyon Ra-
poru).
Ancak, yukarıda da belirttiğimiz üzere, YTTK’da, şirketler topluluğu
yönünden özen yükümüne bazı istisnalar getirilmiş ve 203 ilâ 205. madde
hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir(YTTK, m.369/f.2). Buna göre; bir
ticaret şirketi bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının doğrudan
veya dolaylı olarak yüzde yüzüne sahipse, hâkim şirketin yönetim kurulu,
topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olmak şartıyla, kay-
bına sebep verebilecek sonuçlar doğurabilecek nitelik taşısalar bile, bağlı
şirketin yönlendirilmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir. Bağlı şir-
ketin organları bu talimata uymak zorundadır(YTTK, m.203). Buna karşı-
lık, bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri ve sorumlu tutulabi-
lecek ilgililer, bu talimatlara uymaları nedeniyle, şirkete ve paysahiplerine
karşı sorumlu tutulamazlar(YTTK, m.205).
Diğer yandan, Kanunun 204. maddesinde “bağlı şirketin ödeme gücü-
nü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlık-
larını kaybetmesine yol açabilecek nitelik taşıyan talimatların verilmesi”
yasaklanmıştır. Ancak, böyle bir talimat verilir ve bağlı şirketin yönetim
kurulu üyeleri, yöneticileri ve sorumlu tutulabilecek ilgililer, bu talimat-
lara uyarlar ise, bundan dolayı şirkete ve paysahiplerine karşı sorumlu
tutulamazlar(YTTK, m.205).
6. YTTK’ya Göre Anonim Şirketin Temsili :
ETTK’nın 321. maddesinin üçüncü fıkrasında “Anonim şirket adına
tanzim edilecek evrakın muteber olması için, aksine esas mukavelede hü-
küm olmadıkça temsile selahiyetli olanlardan ikisinin imzası kafidir.” de-
nilmekte idi.
1
1
0
2 YTTK’nın 370. maddesinin birinci fıkrasında ise “Esas sözleşmede
n
a
zir aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil
a
H
yıs - yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir. ” denilmiştir.
Ma Yani, tek kişilik yönetim kuruluna sahip anonim şirketlerde, temsil yetkisi
100