univali princípio constitucional da eficiência administrativa

235 Pages·2007·1.6 MB·Portuguese

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – ProPEC
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA:
(DES)ENCONTROS ENTRE ECONOMIA E DIREITO

JULIO CESAR MARCELLINO JUNIOR

Itajaí (SC), dezembro de 2006.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – ProPEC
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO E CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA:
(DES)ENCONTROS ENTRE ECONOMIA E DIREITO

JULIO CESAR MARCELLINO JUNIOR

Dissertação submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, a título de
qualificação para o Mestrado
Acadêmico em Ciência Jurídica.

Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa

Itajaí (SC), dezembro de 2006.
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí
– UNIVALI, a Coordenação do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência
Jurídica – CPCJ/UNIVALI, a Banca Examinadora, e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 08 de dezembro de 2006.

Julio Cesar Marcellino Junior
Mestrando
Esta Dissertação foi julgada APTA para a obtenção do título de Mestre em Ciência
Jurídica e aprovada em sua forma final pela Coordenação do Curso de Pós-
Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica - CPCJ/UNIVALI.

_________________________________
Professor Doutor ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
Orientador

__________________________________
Professor Doutor PAULO MÁRCIO CRUZ
Coordenador Geral/CPCJ

Apresentada perante a Banca Examinadora composta dos Professores:

_______________________________________
Doutor ALEXANDRE MORAIS DA ROSA (UNIVALI) - Presidente

________________________________________
Doutor JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO (UFPR) - Membro

_____________________________________
Doutor PAULO MÁRCIO CRUZ (UNIVALI) - Membro

Itajaí (SC), 08 de dezembro de 2006.
AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa, pela produtiva, paciente, e generosa orientação
acadêmica - que jamais impôs caminhos -, sempre privilegiando a escolha democrática de
possibilidades, tendo somente como prioridades a salva-guarda do pensamento crítico-filosófico, o
reconhecimento da alteridade, e o respeito à vida.

Ao Professor Doutor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho por oferecer-me, através de sua gigantesca
e rica obra acadêmica - que já denunciava os logros do modelo econômico vigente -, as idéias
centrais desta pesquisa, e pelas valorosas contribuições ao texto quando da defesa pública deste
trabalho. Rendo-lhe, ainda, minha gratidão pelo ‘novo despertar’ deflagrado a partir daquelas
contundentes palavras de reconhecimento que definitivamente giraram meus significantes,
significados... Daquela emocionante manhã de oito de dezembro não me esquecerei.

Ao Professor Doutor Paulo Márcio Cruz por generosamente acrescentar a este escrito como membro
da Banca Examinadora, e por conduzir com rigor e dedicação este qualificado Programa de Mestrado
onde, além de conhecermos o Direito a partir da necessária perspectiva crítica, aprendemos o mais
importante: fazer amigos. E foram muitos.

À Professora Msc. Elizete Lanzoni Alves, primeira e mais vibrante incentivadora deste projeto, que
jamais furtou-se em apoiar-me nas empreitadas da vida acadêmica. Meu carinho e agradecimento.

À Ivana, companheira de todos os dias, que se mostrou absolutamente incansável no apoio, estímulo
e dedicação, mesmo quando a falta de tempo nos privava dos mais preciosos momentos de conforto
e convivência.

Aos meus pais, Cesar e Lila, pelas mais importantes lições de caráter, coragem, perseverança e amor
pela vida.

Aos professores e funcionários do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UNIVALI, por todo o
auxílio e dedicação que a mim dispensaram ao longo
desta caminhada.

E a todas aquelas pessoas que de algum modo colaboraram para a concretização desta pesquisa. A
minha eterna gratidão.
RESUMO

A presente pesquisa tem como objeto de estudo o princípio da eficiência
administrativa, incorporado à Constituição da República através da Emenda
Constitucional n.° 19, de 04/06/1998, e que fixou a ‘ação eficiente’ como parâmetro
de atuação da Administração Pública brasileira. A teoria da Constituição e a teoria
da norma jurídica são re-visitadas a partir da teoria geral do garantismo jurídico, de
Luigi Ferrajoli, e das teorias contemporâneas que formam o movimento denominado
por ‘neoconstitucionalismo’, onde o Direito se aproxima da moral e da política, e
onde o ‘princípio’ assume condição de norma cogente. A Constituição da República
é analisada também a partir da perspectiva hermenêutica, onde se enaltece a
importância e vantagens oferecidas pelos estudos da linguagem e da compreensão-
interpretativa, especialmente com Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, para a
aplicação e efetivação dos Direitos Fundamentais. Repassando por teóricos como
Friedrich Von Hayek e Milton Friedman, a Constituição da República é
contextualizada com o neoliberalismo, demonstrando-se aí o desprezo que esta
doutrina político-econômica nutre pelo Direito e pelo aparato estatal. Ao final,
denuncia-se o câmbio epistemológico operado pelos neoliberais quando da inserção
da ‘eficiência’ como meta-princípio constitucional, mostrando-se como o discurso
economicista-eficientista gira ideologicamente, confundindo adredemente os
significantes ‘eficiência’ e ‘efetividade’. As conseqüências sociais deste câmbio
epistemológico também são objeto de estudo neste escrito, pugnando-se pela
necessidade de uma mudança de atitude, no sentido de assumir-se uma postura de
resistência constitucional visando sempre a garantia e efetivação dos Direitos
Fundamentais.
ABSTRACT
The present research has as study object the Principle of the Administrative
Efficiency, incorporated in the Constitution of the Republic through the
Constitutional Emendation n.° 19, of 04/06/1998, and that fixed the efficient action
as parameter of performance of the Brazilian Public Administration. The theory of
the Constitution and the theory of the rule of law are revisited from the general
theory of the legal garantism, of Luigi Ferrajoli, and from the theories
contemporaries that they form the movement called ‘neoconstitucionalismo', where
the Right if approaches to the moral and the politics, and where `principle' assumes
norm condition cogente. The Constitution of the Republic is also analyzed from the
hermeneutic perspective, where if enaltece the importance and advantages offered
for the studies of the language and the understanding-interpretation, especially
with Martin Heidegger and Hans-Georg Gadamer, for the application and
effetivation of the Basic Rights. Repassing for theoreticians as Friedrich Von Hayek
and Milton Friedman, the Constitution of the Republic is contextualizada with the
neoliberalismo, having demonstrated itself there the disdain that this politician-
economic doctrine nourishes for the Right and the state apparatus. To the end, the
epistemologic exchange operated by ‘neoliberal’ when of the insertion of is
denounced the efficiency' as constitutional goal-principle, revealing as the
speeking economicista-eficientista speech ideologic way, confusing the significants
`efficiency' and `effectiveness'. The social consequences of this epistemologic
exchange also are object of study in this writing, fighting themselves for the
necessity of an attitude change, in the direction to always assume a position of
constitutional resistance aiming at the guarantee and efetivação of the Basic
Rights.
SUMÁRIO

RESUMO.....................................................................................................................v
ABSTRACT................................................................................................................vi
INTRODUÇÃO............................................................................................................1

CAPÍTULO 1...............................................................................................................3
1 A CONSTITUIÇÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO...........................3
1.1 A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E O GARANTISMO JURÍDICO..........................................3
1.1.1 O CONSTITUCIONALISMO E A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO.........................................3
1.1.2 FERRAJOLI E O GARANTISMO JURÍDICO..............................................................11
1.1.3 O GARANTISMO JURÍDICO E A ÉTICA MATERIAL-LIBERTADORA DE DUSSEL..............20
1.2 NORMA CONSTITUCIONAL: REGRAS E PRINCÍPIOS..................................................22
1.2.1 KELSEN E O ‘NORMATIVISMO LÓGICO’................................................................22
1.2.2 HART E A CONCEPÇÃO ANGLO-SAXÔNICA DE NORMA JURÍDICA.............................28
1.2.3 BOBBIO E A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO................................................32
1.2.4 O NEOCONSTITUCIONALISMO E A PERSPECTIVA PRINCIPIOLÓGICA........................36
1.2.4.1 HABERMAS: DISCURSIVIDADE COMUNICATIVA CONSENSUAL...............................37
1.2.4.2 ALEXY E A PRINCIPIOLOGIA PONDERATIVA........................................................39
1.2.4.3 DWORKIN E O DIREITO COMO ‘INTEGRIDADE’....................................................44
1.2.4.4 CANOTILHO: PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL................................................48
1.3 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL .......................................................................50
1.3.1 HERMENÊUTICA TRADICIONAL: O PARADIGMA ESSENCIALISTA-OBJETIVISTA...........50
1.3.2 A VIRAGEM LINGÜÍSTICA E O RENASCER DA HERMENÊUTICA.................................55
1.3.2.1 HEIDEGGER E A GUINADA PARADIGMÁTICO-ONTOLÓGICA ..................................56
1.3.2.2 GADAMER: A COMPREENSÃO COMO ‘FUSÃO DE HORIZONTES’............................63
1.3.3 A HERMENÊUTICA E A ‘NATURALIZAÇÃO’ DA INEFETIVIDADE CONSTITUCIONAL........70
1.3.4 HÄBERLE E A ‘ABERTURA INTERPRETATIVA’ CONSTITUCIONAL..............................73

CAPÍTULO 2.............................................................................................................75
2 O NEOLIBERALISMO E A CONSTITUIÇÃO........................................................75
2.1 O DISCURSO NEOLIBERAL COM HAYEK E FRIEDMAN...............................................75
2.1.1 HAYEK E O EVOLUCIONISMO SELETIVO DE MERCADO...........................................79
2.1.2 FRIEDMAN E O ‘CAPITALISMO COMPETITIVO’.......................................................88
2.1.3 O REDUCIONISMO ESTATAL COM NOZICK............................................................94
2.2 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NA ORDEM NEOLIBERAL.......................................97
2.2.1 NEOLIBERALISMO: O ‘DESMONTE’ ESTATAL E O ‘DESPREZO’ PELO DIREITO ............97
2.2.2 NEOCAPITALISMO E O ‘FETICHE DISCURSIVO’ DA ‘VIA ÚNICA’...............................105
2.2.3 A EROSÃO DO DIREITO E A ANOMIA SOCIAL.......................................................109
2.2.4 NEOLIBERALISMO E ORDEM GLOBAL: O ESTADO E O DIREITO SOB RISCO .............110
2.2.5 A PERSPECTIVA ECONÔMICA DO DIREITO: A CONSTITUIÇÃO E SEUS CUSTOS........116
2.3 PROCEDIMENTALISMO VERSUS SUBSTANCIALISMO.............................................118
2.3.1 PROCEDIMENTALISTAS: EIXO HABERMAS - GARAPON .......................................119
2.3.2 SUBSTANCIALISTAS: EIXO CAPPELLETTI - DWORKIN..........................................125

CAPÍTULO 3...........................................................................................................138
3 O PRÍNCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA...........138
3.1 A DIMENSÃO DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O DISCURSO NEOLIBERAL.................138
3.1.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL N.°19/98 E A ‘ADESÃO’ À AÇÃO EFICIENTE.............138
3.1.2 CÂMBIO EPISTEMOLÓGICO E COOPTAÇÃO NEOLIBERAL: A CONFUSÃO ENTRE
EFICIÊNCIA E EFETIVIDADE.......................................................................................144
3.1.3 A AÇÃO EFICIENTE E SEUS ALVOS....................................................................152
3.1.4 O EFICIENTICISMO INDIVIDUALISTA E A DEMOCRACIA: INCOMPATIBILIDADES.........155
3.2 A FUNÇÃO IDEOLÓGICA DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA...........................................160
3.2.1A EFICIÊNCIA E A MANIPULAÇÃO ‘CÍNICA’ DO DIREITO..........................................160
3.2.2 A PRETENSÃO ‘MÍTICO-LIBERTADORA’ DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA....................167
3.2.3 DISCURSO ECONÔMICO: MITOS E FANTASIAS....................................................172
3.2.4 A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E A EFICIÊNCIA ALOCATIVO-FINANCEIRA........177
3.2.5 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O PROCESSO EXCLUDENTE..................................182
3.3 RESISTÊNCIA CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS....192

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS..............................................................209
INTRODUÇÃO

A presente dissertação trata do princípio constitucional da eficiência
administrativa, ‘positivado’ por meio da Emenda Constitucional n.° 19, de
04/06/1998, e que estabeleceu a ‘ação eficiente’ como parâmetro de atuação da
Administração Pública pátria. Partindo-se da ‘ontologia fundamental’ como método
de pesquisa (Heidegger) – que supera a epistemologia moderna da relação sujeito-
objeto lançando-se às vantagens da intersubjetividade1 -, e reconhecendo a
importância da interdisciplinariedade no estudo científico, que, neste caso, faz com
que o Direito dialogue com outras áreas do saber (filosofia, psicanálise, sociologia,
etc), procura-se ‘desvelar’ (Streck) a estrutura teórica, política e ideológica da
‘eficiência’ enquanto paradigma ético-estatal, e melhor compreender sua
repercussão e conseqüências para a sociedade.

Inicia-se tratando, no primeiro capítulo, da Constituição da República
considerada no âmbito do Estado Democrático de Direito. Aqui, a teoria da
Constituição é revisitada e analisada a partir do modelo proposto por Luigi Ferrajoli,
cunhado como ‘Garantismo Jurídico’, que é devidamente cruzado com a ética
material libertadora de Enrique Dussel. Nesta articulação teórica (Rosa) a vida e seu
desenvolvimento digno passam a serem vistos como conteúdo indisponível,
vinculante e paradigmático para o agir político-estatal. A construção teórica da
norma constitucional também é revista, especialmente a partir no
‘neoconstitucionalismo’ (Streck) contemporâneo, que abandona a concepção
tradicional juspositivista da regra (Kelsen/Hart), para trabalhar a possibilidade da
existência do ‘princípio’ como norma cogente. Neste capítulo, a Constituição da
República é ainda analisada a partir da perspectiva hermenêutica, mostrando-se os
avanços e ganhos que a linguagem - aliada à compreensão-interpretativa
(Heidegger e Gadamer) - podem oferecer para o estudo e aplicação da norma
constitucional, especialmente dos Direitos Fundamentais.

No segundo capítulo, a Constituição da República passa a ser
contextualizada com o modelo político e econômico que se tornou prevalente na

1 Vide item 1.3.2.1.