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3 1 OCT 2000
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E D U A R D O G A R C I A M A Y N E
Profesor do Filosofía del Derecho en
la Universidad Nacional de México
HEMEROTEC
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Una Discusión
sobre el
Concepto Jurídico de Libertad
(Respuesta a Carlos Cossio)
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f-028.1 HEMEROTECA H-001997
# CAMPUS
HEMEROTEC
CAMPU®
ADVERTENCIA PRELIMINAR
En octubre de 1939 pronuncié, en la Facultad de De
recho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Mé
xico, cinco conferencias sobre el tema Libertad, como Derecho
y como Poder, que el año pasado aparecieron en forma de
libro, bajo el mismo título.
El eminente jurista Dr. Carlos Cossio, Profesor de la
Universidad de La Plata y Presidente del Instituto Argentino
de Filosofía Jurídica y Social, me ha hecho el honor, en una
brillante monografía de reciente aparición titulada Las Lagu
nas del Derecho, de dedicar más de quince páginas a la discu
sión de la tesis sostenida por mí en el citado libro.
Después de meditar detenidamente sobre las observacio
nes del jurista sudamericano, reafirmé mi posición ante el pro
blema abordado en las conferencias, y pude percatarme de
que la discrepancia del distinguido profesor es, en lo funda
mental, puramente terminológica, y obedece, en otros aspec
tos de importancia secundaria, a una interpretación errónea
de la doctrina que sustento, interpretación que, sin duda algu
na, se debe a falta de claridad por parte mía.
9
He creído de mi deber referirme, párrafo por párrafo,
a todo lo dicho por el profesor Cossio acerca de mi tesis, por
lo cual sólo omito lo escrito por él desde la cita del libro de
Falzea (último párrafo de la página 74 de su estudio) basta
el párrafo final de la página 76, parte en la cual emprende
una digresión sobre el concepto kelseniano de sujeto de de
recho,
•
Deseo insistir en que considero como un honor la aten
ción que ha prestado a mis ideas un jurista de la talla del
profesor Cossio, y quiero públicamente agradecerle la oportu
nidad que me ha brindado de precisar y desenvolver con
amplitud mayor algunos puntos que indudablemente no
fueron examinados en mis conferencias con la claridad que
pretendí alcanzar al abordarlos.
E. G. M.
Después de declarar que está enteramente de acuerdo con
mi definición del derecho de libertad, escribe el Dr. Cossio
que en vez de derecho de libertad prefiere la expresión derecho
de señorío. Y a continuación dice lo siguiente:
'‘García Máynez contesta a la pregunta ¿qué es la libertad jurídica?,
en un sentido muy particular e impropio, porque se refiere al derecho de
libertad y no a la libertad como dato del derecho (libertad jurídica en
sentido propio) ; el cual dato es dato no sólo del derecho de libertad,
sino de cualquier facultad jurídica", (página 63).
El problema que me propuse resolver en mi estudio
Libertad, como Derecho y como Poder, fue efectivamente el
que se enuncia en la pregunta: ¿qué es la libertad jurídica?;
y la respuesta que di al citado interrogante la que expresa mi
definición del derecho de libertad, aceptada por Cossio. La
contestación a esa pregunta no es impropia, porque uso las
expresiones libertad jurídica y derecho de libertad como sinó
nimas. Y no creo que tal uso sea indebido, porque la libertad,
en el ámbito de lo jurídico, sólo puede ser correctamente con
cebida como derecho. El párrafo de Cossio anteriormente
transcrito revela que el jurista argentino distingue el derecho
1
de libertad de la libertad como dato del derecho (libertad jurí
dica en sentido propio, como él dice). De aquí se infiere que,
para el pensador sudamericano, lo que yo llamo derecho de
libertad sólo impropiamente puede ser considerado como
libertad jurídica. A lo cual respondo que siendo la libertad
un derecho, no hay impropiedad ninguna en darle el califica
tivo de jurídica, sobre todo si se tiene en cuenta que además
de libertad en sentido jurídico cabe hablar de libertad en otros
sentidos (físico, moral, religioso, etc.).
Libertad jurídica “en sentido propio*' es para Cossio la
libertad como dato del derecho; “el cual dato es dato no sólo
del derecho de libertad, sino de cualquier facultad jurídica",
(página 63).
SÍ no entiendo mal, Cossio llama libertad jurídica en
sentido propio, o libertad como dato del derecho, a lo que yo,
d® acuerdo con la terminología tradicional, designo con las
palabras libertad de la voluntad.
La libertad de la voluntad puede ser considerada como
dato de cualquier facultad jurídica (no sólo del derecho de
libertad), en cuanto es un hecho que el derecho no ha creado,
sino que existe independientemente de él, como algo "dado''
al mismo. Si interpreto correctamente el pensamiento de Cos
sio, el jurista argentino estará de acuerdo conmigo en que
la libertad de la voluntad es dato de cualquier facultad jurí
dica, en cuanto el titular tiene el poder de ejercitar o no ejerci
tar la facultad jurídica de que se trate. Pero una cosa es el
hecho de que la persona (como ser dotado de albedrío) pueda
ejercitar o no ejercitar sus facultades jurídicas, y otra el de
recho que el propio sujeto tiene de optar entre esas dos posi
bilidades. Ahora bien: lo jurídico no es el hecho de la libertad
de la voluntad, sino la facultad normativa de elegir entre el
ejercicio o no ejercicio de los derechos subjetivos cuyo conte
nido no se reduce al cumplimiento de un deber del titular.
2
En consecuencia» lo indebido es dar el nombre de libertad jurí
dica a la libertad de la voluntad, porque ésta no es derecho,
sino hecho. Y lo correcto es llamar jurídica a la libertad como
derecho.
Si por libertad jurídica en sentido propio entiende Cos-
sío algo diverso de la libertad de la voluntad, la argumenta
ción tendría una base falsa, pero ello obedecería a que, en este
caso, el autor argentino no ha expresado su pensamiento con
la claridad que suele, ni definido su concepto de la libertad
como dato del derecho.
“Es cierto que la respuesta de García Máynez es positiva, y no
negativa o por exclusión de lo que no es la libertad, como Hugo Rocco
sostuvo ser la única manera de definirla. Pero aún así, la respuesta de
García Máynez aclara únicamente en qué momento y bajo qué circuns
tancias el dato de la libertad jurídica aparece como derecho de libertad
o facultad de señorío; pero no nos explica por qué razón ocurre semejan
te cosa, siendo de notar que lo decisivo en este punto es la coincidencia
del dato con el facultamíento, porque el derecho de libertad lo es de
libertad por el dato, pues, precisamente, lo que se faculta es la auto
determinación”. (página 63).
Al redactar el párrafo anterior, pasó Cossio por alto
varios pasajes de mi ensayo sobre la libertad, en los que aludo
a la relación que media entre la libertad como hecho y la
libertad como derecho. 1 Es más: el mismo título de mi traba
jo Libertad, como Derecho y como Poder, revela el propósito
de distinguir pulcramente los dos conceptos. Yo no he negado,
sino por el contrario, afirmado, que el derecho de libertad
implica el reconocimiento de la facultad natural de autode
terminación, cuando ésta se manifiesta en un sentido no pro
hibido por el orden jurídico. Al decir que tengo el derecho
de optar entre el ejercicio o no ejercicio de*mis facultades ju
I Libertad, como Derecho y como Poder, páginas 17 y 73.
3
i
rídicas (si no se agotan en la posibilidad normativa de cum
plir un deber propio), implícitamente reconozco que mi libre
albedrío puede jurídicamente orientarse en cualquiera de los:
dos sentidos. El ejercicio de la facultad natural de autodetermi
nación (atributo de la voluntad humana) representa en este
caso el contenido de esa facultad jurídica, a la que damos el
nombre de derecho de libertad. Pero este derecho de libertad
lo es de libertad, no por el dato, como escribe Cossio, sino
por el facultamiento. Declarar lo contrario es confundir la
libertad como hecho, es decir, la libertad de la voluntad, con
el derecho de ejercitarla lícitamente, en un sentido o en otro.
Sigue diciendo Cossio:
“Si bien García Máyncz nos habla correctísimamente del señorío,
*0 sucede lo mismo en lo que concierne a la facultad, pues aquí escamo
tea la identidad que, a este respecto, existe entre la facultad de señorío
y la facultad jurídica en general; identidad que consiste ontològicamen
te en la libertad metafisica bajo el signo positivo de lo lícito o permitido,
y que pone una intima unidad entre la facultad de cumplir la propia
obligación y la facultad de señorío, haciendo ver cómo la segunda es
la misma cosa que la primera, dentro de las circunstancias que bien ha
puesto a! descubierto García Máynez”. (página 63).
Entre la facultad de señorío y lo que Cossio llama fa
cultad jurídica en general no puede haber identidad, pues,
romo ya se dijo, la primera es un derecho y la segunda un
h*cho.
Es cierto que el orden jurídico faculta a quien tiene
un derecho subjetivo de primer grado 1 para que opte entre
sfc ejercicio o no ejercicio, lo que supone lógicamente el ejer
cicio de la voluntad libre; pero de aquí no se infiere que la
facultad jurídica de optar entre las dos posibilidades seña-
1 Libertad, como Derecho y como Poder, pagina« 29 a 32.
ladas se identifique con el poder de autodeterminación del
individuo.
Según Cossio, “la identidad consiste ontológicamente
en la libertad metafísica bajo el signo positivo de lo lícito o
permitido, que pone una íntima unidad entre la facultad de
cumplir la propia obligación y la facultad de señorío, hacien
do ver cómo la segunda es la misma cosa que la primera
Es claro que la libertad de la voluntad, o libertad me
tafísica, como dice el pensador sudamericano, es la misma en
el caso del derecho del pretensor que en el del derecho del obli
gado, 1 porque tanto en el primero, como en el segundo, la
persona puede, en uso de su albedrío, ejercitar o no ejercitar
el derecho de que se trate. Precisamente por eso se dice que la
libertad de la voluntad es un dato frente a la jurídica, en el
sentido de que aquélla existe independientemente de ésta.
Además, el “dato" existe no sólo frente a todo derecho sub
jetivo, sea de la especie que fuere, sino también frente a cual
quier deber jurídico. Pues la persona puede, en uso de su ar
bitrio, optar entre la violación y el cumplimiento de sus obli
gaciones. Pero se trata simplemente de un poder (konnen,
como dicen los alemanes), no de un estar facultado (dürfen).
La libertad de la voluntad presenta el signo positivo de %
lo lícito o permitido tanto en el caso del derecho de libertad
como en el de cumplir la propia obligación, cosa que no he
negado, sino afirmado repetidas veces; 2 pero entre ambos
«existe una diferencia esencial, que obedece precisamente a la
no identidad de tales derechos.
Tan lícito es cumplir la obligación de pagar una deuda
como optar entre el ejercicio o no ejercicio de un derecho de
crédito; pero en el primer caso no se es jurídicamente libre
para optar entre pagarla o no pagarla, es decir, para optar
| Libertad, como Derecho y como Poder, páginas 32 a 35.
2 Libertad, como Derecho y como Poder, página* 32 a 35,
5
¿Éfcreé! ejercido o no ejercicio del derecho al cumplimiento
de la propia obligación, mientras que en el segundo sí se es
jurídicamente libre para optar entre las dos posibilidades.
De hecho, puedo pagar o no pagar una deuda, pero jurídi
camente sólo tengo el derecho de pagarla (derecho del obli
gado). Por el contrario, en el caso de un derecho de crédito,
verbigracia, el acreedor puede, de hecho, optar entre ejerci
tarlo o no ejercitarlo, y tiene también, jurídicamente, el de
recho de elegir entre el ejercicio o no ejercicio de la facultad
fundante. 1 Que la libertad de la voluntad exista en ambos
casos no demuestra que entre el derecho de señorío y la facul
tad de cumplir la propia obligación exista “una íntima uni
dad”, porque el signo positivo de la licitud, en el caso del
derecho del obligado, sólo existe en relación con el cumpli
miento del propio deber. Cuando en uso de su libertad meta
física, deja el obligado de cumplir con su deber, su conducta
tiene el signo negativo de lo prohibido. Cosa distinta ocurre
con los derechos cuyo contenido no se reduce al cumplimiento
de un deber propio, pues tanto el ejercicio, como el no ejerci
cio de los mismos, ostentan el signo positivo de la licitud.
Creo que lo dicho se verá con claridad en el siguiente esquema:
Ejercicio No ejercicio
Derechos cuyo contenido no se
reduce a la facultad de cum
plir un deber propio. Permitido Permitido
Derecho al cumplimiento de la
propio obligación. Permitido Prohibido
1 Sobre la distinción entre facultad fundante y facultad fundada, ver Libertad
como Derecho y como Poder, páginas 33 a 35.
6
Cossio prosigue en esta forma:
“Con objeto de entender rectamente nuestras observaciones, anti
cipemos, dentro de una cuestión terminológica, algo que es fundamen
tal: No nos parece que se puedan usar como sinónimas las expresiones
derecho de libertad y libertad jurídica, pues, en tanto la primera es uni
voca al referirse a la facultad de señorío, la segunda es equívoca porque,
junto con esta sinonimia artificialmente establecida, conserva siempre
su referencia a otra cosa diversa cual es el dato metafísico de la libertad
humana jurídicamente considerada y calificada con el signo positivo de
lo lícito o permitido. La libertad jurídica en sentido propio no es otra
cosa que la libertad metafísica en su juego jurídico dentro de la esfera
de lo lícito: y en tal sentido hay libertad jurídica allí donde hay fa-
cultamiento, porque como hemos dicho, lo que se faculta es la autode
terminación. . (página 64).
En relación con lo dicho en el párrafo que acabamos de
copiar, insistimos en que la sinonimia establecida por nos
otros no es artificial, porque si la libertad, en el ámbito del
derecho, aparece bajo la forma de una facultad en sentido
normativo, nada más propio que darle el calificativo de ju
rídica. Lo indebido es inventar la denominación "derecho de
señorío" para un derecho que siempre se ha llamado de li
bertad, y dar el nombre de jurídica a la libertad del querer
o libertad metafísica, como Cossio dice también. Que el dato
metafísico de la libertad humana recíba en ocasiones la califi- %
cación positiva de lo lícito o permitido, quiere decir simple
mente que la autodeterminación de la voluntad puede ser el
contenido de un derecho subjetivo, mas no establece una rela
ción de identidad entre el hecho de la autodeterminación y
el derecho de autodeterminarse o, como también podría de
cirse: entre el poder de autodeterminarse y el derecho de ha
cerlo, ya en el sentido del ejercicio, ya en el del no ejercicio
de las facultades jurídicas cuyo contenido no se reduce a la
posibilidad normativa de cumplir un deber propio.
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