TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO - Tomo III – Contratos de la Administración Pública ...

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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
- Tomo III –
Contratos de la Administración Pública teorías general y de
los contratos en particular.
- Marienhoff, Miguel S.-
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TÍTULO SÉPTIMO - CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
PRIMERA PARTE - EL CONTRATO ADMINISTRATIVO (TEORÍA GENERAL)
CAPÍTULO I - PRINCIPIOS GENERALES
SUMARIO: 588. Medios de que se vale el Estado para el cumplimiento de sus fines.
Actividad "administrativa" y actividad de los "administrados" o "particulares". - 589.
Contratos de derecho público y contratos administrativos. - 590. Los contratos de la
Administración Pública: especies de éstos. ¿Existen "contratos administrativos"
propiamente dichos, como especie o categoría de contratos de derecho público? - 591.
Definición del contrato "administrativo". - 592. "Terminología". La cuestión en el derecho
argentino. Derecho francés ("contrat" et "marché"); derecho italiano ("contratto" e
"appalto"). - 593. El contrato administrativo es un "acto" administrativo bilateral:
consecuencias de ello. El "contrato administrativo" dentro de la clasificación de los actos
administrativos. Diferencias con el acto "complejo" y con el acto "colectivo".
588. Para el cumplimiento de los fines administrativos, el Estado, a través de la
Administración Pública, actúa o puede actuar en dos formas distintas: ejerce por sí mismo
la actividad respectiva o utiliza al administrado o particular para que colabore con él.
La colaboración que el Estado requiera del administrado puede ser forzosa o voluntaria: la
primera da lugar a la carga pública o prestación personal obligatoria, e incluso podría
determinar una requisición transitoria de dinero o de cosas, como ocurriría, por ejemplo,
con el empréstito forzoso temporario o con el uso de cosas muebles o inmuebles, ya que
este uso puede ser objeto de requisición; la segunda puede dar lugar a los contratos de la
Administración Pública. Ver el tomo 2º, números 367 y 370.
589. Como bien se hizo notar, la expresión "contrato de derecho público" no es sinónima
de "contrato administrativo". Hay contratos de derecho público internacional
(tratados-contratos) y contratos de derecho público interno (1) . Entre estos últimos figuran
los "contratos administrativos", que son los celebrados entre la Administración Pública y
otras personas, para determinados fines o funciones estatales. Los "contratos
administrativos" constituyen, pues, una especie dentro de los contratos de derecho público
(2) .
590. La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: "administrativos",
propiamente dichos, y de "derecho común" (civil o comercial). Ambas categorías integran
el género "contratos de la Administración Pública" (3) . En este orden de ideas, ocurre con
los "contratos" de la Administración lo mismo que con los "actos" de ella, que pueden ser
"administrativos", propiamente dichos, o de "derecho común" (civil o comercial). La razón
de esa posible doble categoría de "contratos" y de "actos" es la misma (véase el tomo 2º, nº
393).
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¿Existen "contratos administrativos", stricto sensu, como especie o categoría de contratos
de derecho público? La doctrina está dividida.
Un sector de ella niega la existencia de contratos administrativos celebrados entre la
Administración Pública y el administrado o particular; sólo acepta el contrato
administrativo celebrado entre la Administración Pública y otros entes administrativos (4) .
Otro sector doctrinal acepta la existencia de tales contratos, ya los haya celebrado la
Administración Pública con otros entes administrativos o con particulares o administrados
(5) . Es la opinión que prevalece en la doctrina y que comparto totalmente.
Antaño, Duguit sostuvo que no correspondía oponer la noción de contrato de derecho
público a la de contrato de derecho privado. El contrato -decía- trasunta una determinada
categoría jurídica, y si los elementos que lo constituyen se hallan reunidos, existirá siempre
con el mismo carácter y las mismas consecuencias. Hablar de contrato de derecho privado y
de contrato de derecho público -agregaba- es hablar de cosas que no existen; por
consiguiente, no corresponde oponer esas nociones entre sí. Concluía sosteniendo la
necesidad de eliminar, de una vez por todas, del lenguaje jurídico las expresiones "contrato
de derecho privado" y "contrato de derecho público", debiéndose hablar solamente de
"contrato" (6) . Según Duguit, pues, no existirían contratos administrativos como contratos
distintos a los celebrados entre particulares. La posición de Duguit fue objetada
acertadamente, entre otros, por Laubadère, quien advierte que si bien es exacto que la
noción misma de contrato es única, común al derecho administrativo y el derecho privado,
pues en ambos derechos el contrato es un acuerdo de voluntades generador de situaciones
jurídicas subjetivas, no menos incontestable que el "régimen jurídico" de esos dos tipos de
contratos es diferente (7) . Con similares argumentos, anteriormente la opinión de Duguit
había sido controvertida por Jèze (8) . Estas críticas justifican y explican la autonomía
asignada al "contrato administrativo" frente al contrato de derecho privado, sea éste
celebrado entre particulares o entre la Administración Pública y un particular o
administrado.
Si bien la doctrina dominante acepta que la figura jurídica "contrato" pertenece al derecho
general, siendo común al derecho privado y al derecho público (9) , también acepta que el
"contrato administrativo", propiamente dicho, existe con caracteres propios que lo
distinguen del contrato de derecho privado de la Administración (civil o comercial). Ya
Gastón Jèze había sostenido esta última posición, afirmando que entre esos contratos civiles
y los de administrativos existe una "diferencia de fondo", pues estos últimos contratos
tienen un régimen jurídico especial y sus efectos no son los mismos que los de los contratos
civiles (10) .
La figura "contrato" pertenece, pues, al derecho en general, y no sólo al derecho privado.
De ahí que también se la conciba en el derecho público, "administrativo" en la especie, si
bien en este último supuesto el contrato aparece caracterizado por las respectivas notas
propias de este último derecho: desigualdad de las partes; prerrogativas especiales
correspondientes a la Administración Pública durante el lapso de ejecución y vigencia del
contrato; finalidad propia de la Administración Pública, o sea cumplimiento de fines
estatales típicos. Pero a pesar de estas notas especiales, el "contrato" administrativo stricto
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sensu -realizado por entes públicos entre sí o entre entes públicos y administrados- es
perfectamente concebible (11) .
En concreto, los argumentos que se aducen para negar la existencia de contratos
administrativos, propiamente dichos, celebrados entre la Administración Pública y un
administrado, son:
Primero
Desigualdad de las partes. Siendo el Estado una entidad soberana, no se concibe que se
vincule contractualmente supeditando el interés público a un interés privado. La
desigualdad entre los sujetos intervinientes impediría la equivalencia jurídica de las
voluntades, requisito indispensable para que las mismas se fundan constituyendo un acto
jurídico único. De ahí que no se admitan otros actos jurídicos bilaterales entre entes
públicos y los administrados que no sean contratos de mero derecho privado, en el que las
partes aparecen colocadas en un pie de igualdad (12) .
Dicha posición no es plausible:
a) Ante todo, porque la generalidad de los contratos "administrativos", stricto sensu, se
realiza para la satisfacción del interés "público", y no para satisfacer el interés "privado" del
cocontratante; ejemplos: concesión de servicios públicos, contratos de construcción y de
concesión de obras públicas, relación de empleo o función pública, etc. Muy
excepcionalmente el contrato administrativo, propiamente dicho, se realiza para satisfacer
el interés "privado" del cocontratante; así ocurre en la concesión de uso del dominio
público (13) .
b) Los que niegan que entre el Estado y el administrado puedan celebrarse contratos
"administrativos" (de derecho público), y sólo aceptan la posible celebración de contratos
de derecho privado, suelen incluir entre éstos a contratos que la generalidad de la doctrina
considera "administrativos" (es decir, de derecho público); verbigracia, el contrato de
construcción de obra pública. Es lo que ocurre en el derecho italiano. Tal punto de vista
carece de lógica, pues el proceso de "formación" del contrato entonces considerado como
de derecho privado de la Administración Pública, es el mismo que la doctrina dominante
acepta para la formación del contrato administrativo, stricto sensu. En tal orden de ideas,
Vitta pudo decir con todo fundamento: "Si se admiten y subsisten contratos de derecho
privado entre el particular y la Administración Pública, no se advierte por qué deba negarse
a priori la posibilidad de negocios contractuales regulados por el derecho público" (14) .
c) Algunos de los que niegan que puedan existir contratos de derecho público entre el
Estado y los administrados, y sólo aceptan tales contratos entre entes públicos, sostienen
que ello es así porque sólo los sujetos de derecho público tienen capacidad para realizar
actos de derecho público o para concurrir con su voluntad a formar dichos actos (15) . Tal
afirmación es equivocada, porque así como la Administración Pública tiene una doble
"capacidad" que le permite actuar en el campo del derecho público o del derecho privado;
lo mismo ocurre con el administrado, quien tiene aptitud jurídica para actuar en ambos
campos del derecho (véase el tomo 1º de la presente obra, nº 43, y el tomo 2º, nº 401, punto
2º, "Capacidad", letra b. "Del administrado").
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Segundo
Otro argumento de que se hace mérito para sostener la inexistencia de contratos
administrativos, propiamente dichos, consiste en que sólo hay actos administrativos
"unilaterales" y no bilaterales, derivando de ahí un mero carácter "reglamentario" de la
respectiva relación; la voluntad de administrado -se agrega- sólo influye sobre la "eficacia"
y no sobre la existencia y validez del acto; a lo sumo se admite que en tales supuestos el
contrato sería de derecho común o privado.
Este argumento es deleznable:
a) En primer lugar, porque es inexacto que no existan actos administrativos "bilaterales".
Al respecto véase lo que expresé en el tomo 2º, números 383-387. Semejante argumento
traduce una subestimación del valor de la voluntad del administrado en la existencia y
formación del acto administrativo; pero ello implica perpetuar conceptos caducos,
reminiscencias de doctrinas artificiales, cuando no afloraciones de sistemas
jurídico-políticos superados, donde el Estado era todo y el individuo nada, donde la
personalidad del hombre hallábase absorbida por el Estado avasallador y omnipotente: de
ahí la tendencia o inclinación a restarle valor a la voluntad del administrado en la formación
del acto administrativo (véase tomo 2º, nº 386) (16) .
b) En segundo lugar, porque dicho criterio carece de lógica, ya que el proceso de
"formación" del contrato de derecho privado de la Administración -admitido por dicho
sector doctrinal- es el mismo que se acepta para la formación del contrato administrativo
stricto sensu. Cuadra repetir aquí las palabras de Vitta transcriptas precedentemente: "Si se
admiten y subsisten contratos de derecho privado entre el particular y la Administración
Pública, no se advierte por qué deba negarse a priori la posibilidad de negocios
contractuales regulados por el derecho público" (17) .
Tercero
Otro argumento que se utiliza para negar la existencia de contratos administrativos,
propiamente dichos, consiste en que los objetos sobre los que generalmente versan están
fuera del comercio (función o empleo público, bienes públicos, servicios públicos) (18) .
Esta afirmación carece de consistencia alguna, pues, como lo hacen notar diversos autores,
esa extra comercialidad de tales objetos sólo impide la celebración de contratos de derecho
privado, en cuyo ámbito dichas relaciones, cosas o bienes, hállanse fuera del comercio;
pero no se refiere a contratos de derecho público, ya que las aludidas relaciones, cosas o
bienes, están dentro del comercio de éste último derecho. Aparte de ello, es de advertir que
no siempre los contratos "administrativos" tienen por objeto las relaciones o cosas que se
mencionan como ubicadas "fuera del comercio"; por ejemplo: gran parte de los contratos
de suministro; etc.
Cuarto
Finalmente, para negar la existencia de contratos administrativos, stricto sensu, se aduce
que la Administración Pública no puede enajenar por vía contractual las facultades y
prerrogativas de que dispone para salvaguardia de los intereses públicos.
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Desde luego, la Administración Pública no puede desprenderse de esas prerrogativas, pues
ello implicaría una abdicación a sus calidades de órgano esencial de la estructura del
Estado. Pero ocurre que, contrariamente a lo que se supone, los contratos administrativos
no implican ni aparejan enajenación alguna de las expresadas prerrogativas de la
Administración Pública. Al contrario, corresponde a la esencia misma de todo contrato
administrativo, stricto sensu, la posibilidad de que la Administración, durante un lapso de
ejecución del contrato, introduzca sucesivamente todas las "modificaciones" requeridas por
los intereses públicos. Esta potestad de la Administración va ínsita en todo contrato
administrativo propiamente dicho, al extremo de que la vigencia de tal potestad no requiere
estipulación expresa alguna: va sobreentendida (19) .
De lo dicho en los párrafos precedentes dedúcese que no hay razón alguna, desde el punto
de vista objetivo, que se oponga a la admisión de los contratos administrativos,
propiamente dichos, celebrados entre la Administración Pública y el administrado o
particular. La invocada superioridad de la Administración frente al administrado en el
campo del derecho público, en nada obsta a la existencia de tales contratos. La
autolimitación de la Administración Pública, propia del Estado de Derecho, explica
sobradamente la existencia de los "contratos administrativos" (20) . Para negar la
existencia de éstos no puede, entonces, invocarse válidamente al ya referido argumento de
que se trata de "sujetos desiguales", determinantes de valores dispares entre la voluntad
administrativa y la del particular o administrado, que impediría que las voluntades de
ambas partes se fundan en un acuerdo contractual. Cuadra tener presente aquí la aguda
observación de un jurista brasileño: "La característica del contrato público hállase en la
finalidad de la convención y en la igualdad proporcional, y no cuantitativa, aritmética, de
los derechos de las partes" (21) .
Para concluir acerca del carácter contractual de derecho público ("contrato administrativo"
celebrado entre la Administración Pública y el administrado), correspondiente a diversas
relaciones originadas en el campo del derecho público (verbigracia, construcción de obra
pública, concesión de obra pública, relación de empleo o función pública, empréstito
público voluntario, etc.), pueden repetirse las certeras palabras de Masagäo referidas a la
concesión de servicio público: "No se conoce ejemplo de concesión de servicio público, a
la cual el concesionario haya sido compelido, llevado por la fuerza, violentamente
obligado. Admitir que ella puede surgir de ese modo, es desconocer todas las conquistas de
libertad individual y de la seguridad humana. Es cambiar el imperio de la ley por los
arbitrios del despotismo. Es destruir el régimen de derecho para establecer una situación de
esclavitud" (22) .
Incluso en Italia donde un sector doctrinal sólo acepta la existencia de contratos
"administrativos" celebrados por entes públicos entre sí, pero no entre un ente público y un
administrado, existen calificados tratadistas para quienes no hay imposibilidad jurídica
alguna en aceptar los contratos administrativos celebrados entre la Administración Pública
y los administrados. Pero agregan que lo atinente al contrato de derecho público no implica
un problema abstracto, sino únicamente de derecho positivo, que debe resolverse
exclusivamente en base a las normas de tal derecho (23) . Comparto la afirmación de que
no hay imposibilidad jurídica alguna para la existencia de contratos "administrativos"
celebrados entre la Administración Pública y los administrados; pero disiento en cuanto se
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sostiene que la cuestión no constituye un problema abstracto, sino de derecho positivo, en
base al cual deba resolverse la controversia. La cuestión de referencia debe solucionarse de
acuerdo a la lógica jurídica, de acuerdo a los "principios jurídicos" de orden general, y no
de acuerdo al derecho positivo, pues este último implica someterse al arbitrio legislativo
que muchas veces hállase en colisión con los postulados de la ciencia jurídica. Por lo
demás, si se acepta que el "derecho positivo" reconozca la existencia válida de tal o cual
contrato administrativo, es de suponer que esto obedece a que la aceptación de tal criterio
es "jurídicamente" procedente. La "ley" debe ser expresión de "principios" revelados por la
ciencia del derecho; la legislación que no se ajuste a dicho criterio constituye un derecho
vacuo de razón, cuya vigencia sólo obedece a la omnipotencia del legislador. Pero un
derecho con semejante fundamento no está llamado a perdurar.
Es, pues, evidente la posibilidad teórica de que existan contratos "administrativos",
propiamente dichos, celebrados entre la Administración Pública y los administrados o
particulares. La desigualdad que existe en esos contratos no radica precisamente en las
"voluntades" de las partes -que aparecen niveladas como consecuencia de la
"autolimitación" de la Administración Pública, propia del Estado de Derecho-, sino en los
"intereses" que persiguen esas voluntades: mientras el cocontratante persigue la
satisfacción de su propio interés, la Administración Pública persigue la satisfacción del
interés público o general; pero esta desigualdad de intereses en modo alguno obsta a la
existencia de contratos administrativos, propiamente tales.
591. No es fácil dar la definición de "contrato administrativo". Los sujetos intervinientes,
el objeto sobre el cual pueden versar dichos contratos -que incluso puede consistir en
relaciones, cosas o bienes que están fuera del comercio del derecho privado; por ejemplo,
función o empleo público, concesión de uso común del dominio público, concesión de
servicio público- y los fines inmediatos que se persigan, que a su vez pueden ser de interés
"general" (vgr., concesión de servicio público) o de interés "privado" del cocontratante (por
ejemplo, de uso de agua pública para irrigación), dificultan la cuestión. De ahí la necesidad
de dar una definición genérica, susceptible de abarcar o comprender todos los supuestos
posibles revelados por la experiencia.
En el terreno doctrinario se observan varias definiciones de lo que ha de entenderse por
contrato administrativo. Todas traslucen lo complejo del concepto. En general, dichas
definiciones olvidan que los contratos administrativos no sólo no pueden tener por finalidad
inmediata la satisfacción del interés general, sino también el interés particular del
cocontratante, como ocurre, por ejemplo, en la concesión de uso del dominio público (24) ;
de ahí que la generalidad de las definiciones restrinjan el concepto de contrato
administrativo a la satisfacción de un interés general o a un fin público; olvidan, asimismo,
que no siempre es el cocontratante quien resulta principalmente obligado: a veces esa
obligación principal puede resultar a cargo de la Administración Pública, como sucede en la
concesión de uso del dominio público, ya que en ese supuesto la Administración Pública
debe proporcionar la cosa o bien dominical para ser usado por el concesionario (25) ; tan
exacto es esto último que una de las "clasificaciones" fundamentales de los contratos
administrativos es la que los distingue en contratos de "atribución" y en contratos de
"colaboración" (véase más adelante, nº 611, punto 2º), según que el contato tenga por
objeto conferirle cierta ventaja al administrado (contrato de "atribución"), o según que el
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cocontratante se obligue hacia el Estado a realizar en su beneficio determinada prestación
(contrato de "colaboración").
En mérito a lo dicho, el contrato administrativo puede definirse en los siguientes términos:
es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un
órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro
órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades
públicas (26) .
Al hablar de acuerdo de voluntades "generador de obligaciones", queda hecha la distinción
entre "contrato" y "convención", ya que la doctrina distingue ambos términos, e incluso
disiente sobre su significado. Así, si bien hay quienes consideran que "convención" es el
"género" y "contrato" una "especie" (27) , "generadora de obligaciones" (28) , otros
estiman que "contrato" es aquel en que las voluntades creadoras del acto persiguen fines
opuestos, mientras que en la "convención" se persiguen fines coincidentes (29) ; en tanto
otros afirman que los "contratos" tienen por finalidad engendrar derechos creditorios, y
que la "convención" es el acuerdo que extingue tales vínculos (30) . Véase, asimismo, la
nota del codificador doctor Vélez Sarsfield al artículo 1137 del Código Civil.
En la definición se dice "órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas
que le competen". Esto obedece a dos razones: 1º que en la presente obra la noción de
"Administración" está tomada en sentido objetivo, material o substancial, y no en sentido
orgánico o subjetivo (véase el tomo 1º, nº 11). Cualquiera de los tres órganos esenciales del
Estado -Legislativo, Judicial o Ejecutivo- puede, pues, celebrar contratos administrativos
(véanse el nº 615, y el tomo 1º, nº 97). 2º Que esa expresión tiende a advertir que se está en
presencia de un contrato "administrativo", propiamente dicho, y no de un contrato de
derecho común de la Administración, pues cuando un órgano del Estado actúa "en ejercicio
de las funciones administrativas que le competen", ese órgano estatal actúa ejercitando
potestades públicas stricto sensu, lo que no ocurre cuando el contrato es de derecho común
de la Administración.
En la definición se dice, asimismo, que el acuerdo de voluntades puede tener lugar entre un
órgano estatal "con otro órgano estatal o con un particular o administrado". Esto responde a
que, como ya quedó expresado, los contratos administrativos no sólo pueden celebrarse
entre entes públicos, sino también entre un ente público y un administrado o persona
particular.
Por último, en la definición se manifiesta que el contrato se celebra "para satisfacer
finalidades públicas". Dado que la finalidad pública puede lograrse en forma directa o
inmediata (vgr., en la concesión de servicio público), y también en forma mediata o
indirecta (vgr., concesión de uso de agua pública para irrigación; ver tomo 5º, nº 1825), en
virtud de eso nada se especifica sobre si la satisfacción de las finalidades públicas ha de ser
directa e inmediata o indirecta y mediata. Se utiliza una expresión genérica, comprensiva
de las dos hipótesis.
Nada corresponde decir expresamente acerca de que el contrato está regido por el derecho
público, pues esto va de suyo: es una consecuencia lógica de que el órgano estatal
interviniente actúe "en ejercicio de las funciones administrativas que le competen". En
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estos supuestos, el órgano estatal actúa ejercitando potestades públicas stricto sensu. Véase
más adelante, nº 612.
Tampoco cuadra que en la definición se haga referencia a las particularidades del régimen
jurídico del contrato administrativo. Esto no corresponde a la "definición" sino al estudio
doctrinario donde se analicen los "caracteres" de dichos contratos.
En los casos concretos que se presenten, el intérprete deberá analizar los elementos del
contrato para establecer si éste es o no un "contrato administrativo". En esa tarea el
investigador deberá ayudarse utilizando los datos o materiales suministrados al efecto por la
técnica jurídica; en especial ha de tener en cuenta el criterio aceptado para diferenciar un
contrato administrativo de un contrato de derecho común de la Administración Pública.
592. La terminología en materia de contratos de la Administración suele acusar
modalidades distintas de acuerdo al ordenamiento jurídico que se considere.
En nuestro país la expresión "contratos de la Administración Pública" es un término
genérico comprensivo de dos especies: el contrato administrativo, propiamente dicho, y el
contrato de derecho común de la Administración. El primero se rige por el derecho
administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial).
Fuera de esas expresiones, en Argentina no existen otras aplicables en este ámbito del
derecho. Cierto es que entre nosotros se habla de "contrato de concesión" (sea de servicio
público, de uso del dominio público o de obra pública); pero éste no constituye un término
que se oponga o reemplace, en todo o en parte, al género "contratos de la Administración
Pública", ni a sus especies "contrato administrativo" y "contrato de derecho común de la
Administración": sólo designa a una de las tantas categorías o supuestos de "contratos
administrativos", propiamente dichos, lo que igualmente ocurriría si se hiciere referencia a
la relación de función o empleo público, a la construcción de obra pública, etc.
En cambio, en otras legislaciones o derechos las cosas no siempre ocurren así.
En Francia, por ejemplo, existen las voces contrat y marché. Ambas expresiones se refieren
a acuerdos de voluntades generadores de derechos. Pero mientras la voz contrat es de
significado amplio, comprensiva de todo acuerdo contractual, la voz marché se la utiliza
para referirse a los acuerdos contractuales donde la persona del cocontratante no es
"esencial", es decir refiérese a los acuerdos donde lo intuitu personae no es decisivo (31) .
En Italia existen las voces contrato y appalto. Contratto es de significación genérica,
comprensivo de cualquier posible acuerdo contractual; mientras que appalto, además de
limitarse a contratos de determinado objeto, refiérese a vínculos regidos por el derecho
privado (32) . El appalto está comprendido y regulado en el Código Civil de Italia, cuyo
artículo 1655 dice así: "El appalto es el contrato en que una parte asume, mediante una
organización adecuada y a su propio riesgo, la realización de una obra o de un servicio
mediante pago en dinero". En dicho país, al contrato de obra pública se le hace regir
primordialmente por el derecho privado, y así se habla de appalto di opere pubbliche.
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Finalmente, siempre en materia terminológica, cuadra recordar que, con relación a los
criterios de selección del cocontratante, en el derecho francés se menciona el sistema
llamado de gré á gré. Esta expresión equivale a lo que entre nosotros se denomina "trato
directo" o "trato privado".
593. Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto administrativo
bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las reglas fundamentales que
constituyen el régimen de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los
contratos administrativos" (33) .
Así como en derecho privado el acto jurídico bilateral constituye la esencia de todo
contrato (sea éste unilateral o bilateral) (34) , así también en derecho administrativo el acto
administrativo bilateral es la base de todo contrato administrativo y, en general, de todo
contrato celebrado por la Administración Pública (35) .
Es, pues, ilógico reconocer la existencia de "contratos" administrativos, pero negar -como
lo hacen algunos autores- que ellos sean "actos" administrativos "bilaterales", ya que todo
"contrato" -sea éste bilateral o unilateral- reposa siempre en un acto jurídico "bilateral"
("acto administrativo", en este caso). La cuestión no se subsana ni se soluciona diciendo
-como lo hacen algunos tratadistas- que los actos contractuales de derecho público
celebrados entre el Estado y los particulares o administrados no son actos administrativos,
aunque pertenezcan al derecho administrativo. Esto no pasa de un juego de palabras
carente de sentido. Ver el tomo 2º, nº 383, nota 64. En derecho público, como en derecho
privado, la esencia de todo contrato es un acto jurídico bilateral. Tratándose de contratos
administrativos su esencia la constituye un acto administrativo bilateral (36) .
Si bien todo contrato administrativo es substancialmente un acto administrativo bilateral,
debe diferenciarse el acto administrativo bilateral de otros actos administrativos donde
también intervienen varias voluntades.
El "contrato" administrativo, considerado como "acto" administrativo, encuadra en lo que
la doctrina llama "acto administrativo jurídico". Véase el tomo 2º, nº 450, letra a, 1º.
Pero el "contrato" se distingue del "acto" administrativo "complejo" y del "acto"
administrativo "colectivo". Véase el tomo 2º, nº 450, letra a, 2º. Estos dos últimos -acto
complejo y acto colectivo- sólo tienen de común con el "contrato" administrativo la
pluralidad de voluntades que intervienen en su formación; pero esas voluntades actúan en
forma distinta en dichos actos: en el acto "complejo" y en el acto "colectivo" no existe esa
diversidad u oposición de intereses (37) .
CAPÍTULO II - CONTRATO "ADMINISTRATIVO" Y CONTRATO DE
"DERECHO COMÚN" DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
SUMARIO: 594. Criterio distintivo entre ambas especies. Planteamiento de la cuestión.
Trascendencia de ella. Distintas opiniones sustentadas al respecto. - 595. Continuación.
Criterios de distinción aceptados: a) contratos administrativos por razón de su "objeto"; b)
contratos administrativos con prescindencia de su "objeto". - 596. A. Contratos
"administrativos" por razón de su "objeto". Las funciones esenciales o específicas del