Titel 1. Arbitrage in Nederland Afdeling 1. De overeenkomst tot arbitrage en de benoeming tot ...

24 Pages·2012·0.18 MB·Dutch

Inhoudovereenkomsttotarbitrage Artikel1020,aant.1
Titel 1. Arbitrage in Nederland
Afdeling 1. De overeenkomst tot arbitrage en de benoeming tot arbiter
Prof. mr. H.J. Snijders
Overzicht van de aantekeningen
1. Overeenkomst tot arbitrage en andere arbitrageovereenkomsten
2. Arbitrage in geschillen
3. Arbitrage ter zake van enkele vaststelling/bepaling
4. Arbitrage ter zake van aanvulling/wijziging van rechtsbetrekking
5. Arbitragegebieden en arbitrabiliteit
6. Arbitrage en faillissement
7. Beroep op arbitrageovereenkomst door en tegenover derden – collectivi-
teitsacties – vertegenwoordiging
8. Arbitraal beding in statuten of reglementen
9. Ad-hocarbitrage, reglementaire en institutionele arbitrage
Wet- en regelgeving
“Art. 1020. 1. Partijen kunnen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een
bepaalde,aldannietuiteenovereenkomstvoortvloeiende,rechtsbetrekkingzijnontstaan
dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen.
2. De overeenkomst tot arbitrage, bedoeld in het eerste lid, betreft zowel het
compromis waarbij de partijen zich verbinden om een tussen hen bestaand geschil aan
arbitrage te onderwerpen als het arbitraal beding waarbij de partijen zich verbinden om
geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen.
3. Deovereenkomsttotarbitragemagnietleidentotdevaststellingvanrechtsgevolgen
welke niet ter vrije bepaling van de partijen staan.
4. Bij overeenkomst kunnen tevens aan arbitrage worden onderworpen:
a. de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken;
b.deenkelebepalingvandehoogtevaneenschadevergoedingofvaneenverschuldigde
geldsom;
c. de aanvulling of wijziging van de rechtsbetrekking als bedoeld in het eerste lid.
5. Onderdeovereenkomsttotarbitragewordtmedebegrepeneenarbitraalbedingdat
is opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen.
6. Eenarbitragereglement,waarnaarineenovereenkomsttotarbitragewordtverwezen,
wordt geacht deel van die overeenkomst uit te maken.
Ingevoegd bij de wet van 2 juli 1986, Stb. 372 (i.w.tr. 1 december 1986).”
1. Overeenkomst tot arbitrage en andere arbitrageovereenkomsten
a. Grondslag en totstandkoming
Inhetlichtvanart.6EVRMenart.17Gwdientdekeuzevoorarbitrageondubbelzinnig
envrijwilligtezijn,wildezerechtsgeldigvoorkomen.Eenconcretearbitragemoetdaarom
69
Artikel1020,aant.1 Inhoudovereenkomsttotarbitrage
berusten op een op arbitrage gerichte overeenkomst tussen partijen. Deze eis vindt men
ook terug in art. 1020 en 1065 lid 1 onder a Rv. De wet noemt deze overeenkomst de
overeenkomst tot arbitrage en deze valt te onderscheiden van andere arbitrageovereen-
komsten,waarbijhetgaatomderegelingvandiversebijkomendeaspectenzoalsdewijze
van benoeming van arbiters,dedoorhen tehanteren beslissingsmaatstaf, dehoeveelheid
memories en de procestaal.
Een scheidsgerecht is dus niet bevoegd om in een zaak te oordelen, indien daar geen
rechtsgeldigeovereenkomsttotarbitrageaantengrondslagligt,metdienverstandedateen
dergelijke overeenkomst ook wordt aangenomen, indien een arbitrage aanhangig wordt
gemaakt en de gedaagde partij niet tijdig in de arbitrageprocedure een exceptie van
onbevoegdheid opwerpt (art. 1052 Rv). Omgekeerd maakt een geldige overeenkomst tot
arbitrage een geadieerde overheidsrechter onbevoegd, indien tijdig in de procedure ten
overstaanvandierechtereenexceptievanonbevoegdheidwordtaangenomen(art.1022Rv).
Een standaardregeling in de zin van art. 6:214 BW is een vorm van gedelegeerde
wetgevingenvoorzoverdiealtotstandkomtindekomendejarenzaldezedusnieteen
toereikende grondslag kunnen vormen van de arbitrage.1
Zoalsnognaderuiteengezetzalworden,kunnenpartijeningevolgeart.1020lid1Rv
tweesoortenovereenkomstentotarbitragesluiten:eenovereenkomsttotarbitrageineen
bestaand geschil (het zogenaamde ‘compromis’) en een overeenkomst tot arbitrage voor
geschillen die in de toekomst tussen partijen zouden kunnen ontstaan over een rechts-
betrekking(hetzogenaamde‘arbitraalbeding’).Hoewelbeidevariantenzichkwalificeren
alseenovereenkomsttotarbitrage,blijfthetrelevantdezevanelkaarteonderscheiden,nu
de wet enige verschillen maakt ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst en het
momentwaaropeenarbitrageingevolgedieovereenkomstaanhangigwordtgeachttezijn.
Zie aant.1-2 opart. 1024en aant.1opart. 1025hierna.Anderedan dedaar vermelde
verschillen kent de arbitragewetgeving thans niet meer.2
Beidesoortenvandeovereenkomsttotarbitragevallenonderdewettelijkedefinitievan
de vaststellingsovereenkomst in art. 7:900 lid 1 BW. Nu de overeenkomst tot arbitrage
afzonderlijk is geregeld in art. 1020 e.v. Rv, is de regeling van de vaststellings-
overeenkomst van art. 7:900 e.v. BW (titel 7.15 BW) echter niet van toepassing, zoals
art. 7:900 lid 4 BW uitdrukkelijk bepaalt.
1.Zie PG Boek 6 BW, p. 859 en 861 respectievelijk E.H. Hondius & A.G.J. van Wassenaer, Preadviezen
VerenigingvoorBouwrecht,Deventer:1993,metverslagvandeberaadslagingeninBouwrecht1994,p.268e.v.
enSnijders,Preadvies,nr.210metverderebronvermeldingbenevensH.Oudelaar,Civielrechtelijkeexecutie-
geschillen(diss.Leiden),Deventer:1992,p.262e.v.Vgl.voortsbijv.HR31mei1996,NJ1996/693,m.nt.
PAS,waaroverbijv.P.Sanders,TvA1997,p.241e.v.metnaderebronvermelding.Zievanstaatsrechtelijke
zijdebijv.DeGrondwet(2edruk),o.r.v.P.W.C.Akkermans&A.K.Koekkoek,Deventer:1992,art.17aant.4
en (met name eveneens naar aanleiding van genoemd arrest van 1996) Van der Pot/Donner, (15e druk),
Deventer:2006,p.426-427i.h.b.noot179.Zieook,maarminderduidelijk,DeGrondwet(3edruk),o.r.v.
A.K. Koekkoek, Deventer: 2000, p. 214 e.v. (min of meer de opvolger van zojuist genoemd Grondwets-
commentaaro.r.v.P.W.C.Akkermans&A.K.Koekkoek).
2.MvAI,TvA1986/4,p.180.
70
Inhoudovereenkomsttotarbitrage Artikel1020,aant.1
Deeisvaneenovereenkomsttotarbitragelijkteenvoudigenduidelijk.Indepraktijkiser
echterweleensonzekerheidofpartijenarbitrageovereengekomenzijn.Degewoneregels
voor de totstandkoming van overeenkomsten (met name art. 3:33, 3:35 en 6:217 BW)
zijnvantoepassing,metdienverstandedatingevalvanbetwistingdeeisvaneengeschrift
wordtgesteld(art.1021Rv). Ziedaarvoorenookvoor hetarbitraal bedinginalgemene
voorwaarden de aantekeningen op art. 1021. Zie voor de zogenaamde ‘pathological
clauses’ten aanzienvan devraagof arbitrageovereengekomen is,aant.1onderc bij het
Opschrift van dit boek en aant. 7 in fine bij het Opschrift van dit boek.
Een procedure over een dading (vaststellingsovereenkomst) aangaande een geschil met
betrekking tot een overeenkomst met een arbitraal beding is zelf ook aan arbitrage
onderworpen, nu de dading een uitvloeisel vormt van de oorspronkelijke overeenkomst
met arbitraal beding en eerstbedoeld geschil daar dan ook onder valt te brengen.1
b. Uitleg en redactie
In het algemeen gelden voor arbitrageovereenkomsten dezelfde methoden als voor de
uitlegvanovereenkomsteninhetalgemeen. Metname gaathetomart. 3:33en 35plus
6:248 BW en het daarop vooruitlopende Haviltex-arrest2 en is de uitleg afgezien van de
gehanteerde methoden feitelijk en in cassatie onaantastbaar.3
Voor de uitleg van een bepaling uit een arbitragereglement, dat tot stand pleegt te
komen zonder enige betrokkenheid van de partijen bij aan dat reglement refererende
arbitrageovereenkomsten, kan echter in aansluiting op rechtspraak over de uitleg van
soortgelijkedocumentenbetoogdwordendathetHaviltex-criterium(waarbijhetgaatom
hetgeen partijen over en weer in de omstandigheden van het geval van elkaar mochten
verwachten) niet integraal van toepassing is, maar dat het aankomt op deels andere
factoren waaronder met name de tekst van de bepaling mede in het licht van die van
andere bepalingen van het arbitragereglement en mede gelet op de aard en de strekking
1.RvAB20november1987,BR1987,p.939.ZievoortsSnijders,Preadvies,nr.2.19.
2.HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, m.nt. CJHB: het gaat niet slechts om de bewoordingen waarin een
overeenkomstisvervat,maarmeerinhetalgemeenomdezindiepartijenopgrondvanelkaarsverklaringenen
gedragingenredelijkerwijsindegegevenomstandighedenaanhetovereengekomenemochtentoekennenenop
hetgeenzijtedienaanzienredelijkerwijsvanelkaarmochtenverwachten.Zietevensbijv.HR4september
2009 (Van Regteren/VGK), NJ 2009/397.Een toepassing van dit ‘Haviltex-criterium’ op de uitleg van een
arbitraalbedingvormtHofAmsterdam5maart1998,TvA1998,p.172,m.nt.W.D.H.Asser.
3.Ziebijv.HR2november1991(VanderKloof/CSUII),NJ1991/123,m.nt.HJS,TvA1991,p.76,m.nt.
P. Sanders gevolgddoor een discussie tussen H.J.A. Baanders en P.Sandersin TvA1991, p. 132 e.v. en
Snijders, Preadvies, nr. 2.18 e.v. Zie voor specifieke methoden voor uitleg van in algemene voorwaarden
opgenomenarbitralebedingendebeslissingvanhethofindezaakVanderKloof/CSUIIenContractenrecht
VII,nr.68(E.H.Hondius)enW.H.HeemskerkinzijnnootonderHR12december1980,NJ1981/168.Zie
vooruitlegvanwettelijkebegrippenin(arbitrale)bedingenHR28september1991(Huybregts/VanTuyl),NJ
1991/230,m.nt.JBMV,TPR2005,p.1346e.v.(K.Teuben),Veegens/KorthalsAltes/Groen,nr.109e.v.en
Snijders,Preadvies,nr.2.18e.v.ZievoortsSanders,Hetnieuwearbitragerecht,1996,art.1020,aant.10.2-3
voor‘pathologische’clausulesrespectievelijkmodelclausulesvoorarbitralebedingen.ZietevensB.Wesselsc.s.,
AlgemeneVoorwaarden,Deventer:2010,p.54e.v.
71
Artikel1020,aant.1 Inhoudovereenkomsttotarbitrage
van de overeenkomst.1 Partijen kunnen overigens overeenkomen dat de uitleg van een
arbitragereglement is voorbehouden aan arbiters en dat de overheidsrechter zich in het
geval dat hij geadieerd zou worden in de arbitrage aan die uitleg dient te houden.2
Hiervoor bleek al dat de uitleg van de clausule waarbij al of niet arbitrage wordt
overeengekomen, zodanig problematisch kan zijn dat men spreekt van een ‘pathological
clause’. Zie met name aant. 7 bij het Opschrift van dit boek voor de vraag of een
geschilbeslechtingsclausulenualsarbitrageclausule,bindendadviesclausuleofeenbeding
dat in een andere vorm van geschilbeslechting voorziet, moet worden beschouwd.
Problematisch kan een arbitraal beding bijvoorbeeld eveneens zijn als het naar keuze
vaneenderpartijeninplaatsvanarbitrageookdegangnaardegewonerechtertoelaat.In
het bijzonder de termijn waarbinnen de keuze moet zijn gemaakt, kan dan van belang
zijn.3
Ookdeuitlegvanandereclausulesdiebijdeovereenkomsttotarbitrageofeenandere
arbitrageovereenkomst gestipuleerd kunnen worden, zoals een regeling van de wijze van
1.ZiemetnameHR17januari2003(IMS/ModsafI),NJ2004/384,m.nt.HJS,TvA2003,p.143,m.nt.J.J.van
Haersolte-vanHof,NbBW2003,p.46,m.nt.B.Wessels,TCR2004,p.25,m.nt.G.J.Meijer,TPR2005,
p.1324(E.P.W.Korevaar):“Zijnderegels,zoalsinhetonderhavigegeval,neergelegdineenreglementdatals
zodanigvantoepassingwordtverklaard,danligthetvoordehanddatdeburgerlijkerechterbijzijnuitleg
uitgaatvandetekstdaarvan,zoalsdezeinzijnsamenhangnaarobjectievemaatstavenmoetwordenverstaan.
Gaathetomeenreglementdatinternationaalwordttoegepast,dangeldtdaarenbovendatbijdeuitlegmede
rekeningmoetwordengehoudenmetdeinternationalepraktijk.Deuitlegisvoorhetoverigevanfeitelijkeaard
en derhalve voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; in cassatie kan de uitleg alleen op
begrijpelijkheid worden getoetst. Voorts verdient aantekening dat de rechter bij zijn onderzoek of het
scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten (…).” Dat laatste is
conformdealgemeneleervandeHogeRaadtenaanzienvanvernietigingsgronden,waarovertevensaant.4
onder dd op art. 1065. Zie eerder bijv. HR 23 maart 2001 (Ofasec/NTM), NJ 2003/715, m.nt. F.M.J.
Verstijlen, waarbij het ging om geldleningsovereenkomsten, waarvan de inhoud werd bepaald door een
trustakte, bij de totstandkoming waarvan partijen in het geheel niet betrokken waren. “Onder deze
omstandighedenmoetwordenaangenomendatmethetoogopdetedezenvereisteduidelijkheidderechten
enverplichtingenvanpartijenbijdeovereenkomstenvangeldleninguitdetrustaktemoetenblijkenendat
voordeuitlegvanhetbedingdebewoordingenwaarinhetisvervat,gelezeninhetlichtvandegeheletekstvan
de akte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomsten, in beginsel van doorslaggevende
betekeniszijn,zodatgeenplaatsisvooreenmaatstafdie,kortgezegd,berustophetgeenpartijengeletopde
omstandighedenvanhetgevaloverenweervanelkaarmochtenbegrijpen”,aldusdeHogeRaadinaansluiting
opsoortgelijkerechtspraakondermeerovercao’s.Zieverdervoordeuitlegvantussenpartijenopgemaakte
teksten en teksten die door derden zijn opgemaakt, zoals een cao en een arbitragereglement, bijv. Asser/
Hartkamp&Sieburgh6-III*,Deventer:2010,nr.371e.v.enRechtshandelingenovereenkomst(W.L.Valk),
Deventer:2010,nr.265e.v.benevensdeindezehandboekent.a.p.aangehaalderechtspraak.Zievoortsvoor
uitlegvanalgemenevoorwaardenbijv.Jac.Hijma,Algemenevoorwaarden,Mon.BWB55,Deventer2010en
B.Wessels,c.s.AlgemeneVoorwaarden,Deventer2010,p.54e.v.alsmedespecifiekvoorarbitrageookG.W.
vanderBend&M.A.Leijten,AA2002,p.553e.v.i.h.b.p.555-556.
Zie ten aanzien van de vraag of de FENEX-clausule niet alleen voorziet in arbitrage ten aanzien van
expeditieovereenkomstenmaarooktenaanzienvanarbitrageinvervoersovereenkomstenU.Acker,JutD2005,
p.20e.v.enK.F.Haak,NJB2005,p.1510e.v.benevensHof’s-Gravenhage4augustus1993,S&S1994/21.
2.ZieHR28september1990(Huybrechts/VanTuyl),NJ1991/230,m.nt.JBMVenandermaalhetarrestIMS/
ModsafI.
3.ZieHR21maart1997(Meijer/OTM),NJ1998/219,m.nt.HJS,TPR2005,p.1321e.v.(E.P.W.Korevaar)
en RvAB 21 juli 1988, BR 1988, p. 924. Zie ook RvAB 7 september 1993, BR 1993, p. 924 en RvAB
21augustus1996,TvA1997/21.
72
Inhoudovereenkomsttotarbitrage Artikel1020,aant.1
benoeming van arbiters, de door hen te hanteren beslissingsmaatstaf, de hoeveelheid
memories en de procestaal, kan problemen opleveren.1
Zievoordeomschrijvingvanhetvoorwerpvandearbitrageovereenkomsthiernaonderc.
Gelet op al die uitlegproblemen, die in de praktijk rijzen, wordt de concipiënten van
arbitrageovereenkomstentenzeersteaanbevolenzorgvuldigteredigeren.Bovendienishet
zo dat afgezien van de clausule, waarbij arbitrage gestipuleerd wordt, allerlei andere
punten zich voor regeling lenen in de overeenkomst tot arbitrage of in een nadere
arbitrageovereenkomst.
Kiezen partijen voor institutionele arbitrage, waarover aant. 9 infra, dan kunnen zij
vaak uit de voeten met een door betrokken instituut zelf aanbevolen tekst. Zie ook de
modeltekst die als annex bij de UNCITRAL Arbitration Rules 2010 wordt vermeld.
Zievoorderedactievanuitvoerigearbitrageovereenkomsten,dievoorzienininstitutionele
enniet-institutionelearbitrage,ditmetallerleioptionelebedingen,demodellenIV.4.1.1e.v.
vandeserieModellenvoordeRechtspraktijkmetbijgevoegdenoten.2 Verwezenwordtvoorts
naardeIBA-GuidelinesforDraftingInternationalArbitrationClauses2010.3
c. Voorwerp van de arbitrageovereenkomst
In het algemeen zal een ruime omschrijving van het voorwerp van de arbitrage de
voorkeurgenieten.Metnameeenbeperkingtotgeschillenuitdeovereenkomstwaarhet
arbitraal beding deel van uitmaakt, kan opbreken zo gauw een derpartijen deandereen
hiermeeminofmeerverbandhoudendeonrechtmatigedaadverwijtenterzake(ook)een
arbitrage aanhangig maakt ofdeze ineen arbitrage over de overeenkomstbetrekt.4 Deze
aanbeveling geldt mutatis mutandis ook voor het compromis. Men denke bijvoorbeeld
aaneenvermeerderingvaneisopdezelfdegrondslagalsdeeisdieuitdrukkelijkvoorwerp
vormt van het compromis. Een compromis ter zake van al het op dezelfde grondslag
gevorderde zou dan beter kunnen zijn.5
1.Ziebijv.Rb.Utrecht9december1992,TvA1993/163-164,m.nt.P.Sanders,Kon.ver.HetComitévan
graanhandelaren14juli1992,TvA1993/34,m.nt.R.vanDelden,RvAB23september1993,TvA1993/40,
KIvI30september1997,BR1998,p.880enRvAB28mei1998,TvA1998/55.ZievoortsA.J.vandenBerg
&D.C.C.vanEverdingen,NV1996,p.270e.v.overdemoeizaamwerkendearbitrageovereenkomstendie
voorzienin‘splitjurisdiction’.Zievoortsbijv.H.J.Snijders,TvA2005/1,F.J.M.deLy,TvA2006/27enmw.
C.C.deVink,Contracteren2010,p.19e.v.
2.Deventer(losbladigeeditie).Vgl.voordeformuleringvanhetarbitraalbedingvoortsJ.G.J.Rinkes,Adv.bl.
1998,p.357e.v.
3.WaaroverF.deLy,TvA2011/33.
4.Zie bijv. RvAB 16 oktober, TvA 1997/43, NAI 8 november 1996, TvA 1997/83 en – ter zake van een
vordering wegens onrechtmatigbeslag–RvAB 6januari1997/66. ZieookNAI18november1997,TvA
1998/3. Zie voorts RvAB 23 maart 1998, TvA 1998/36, waarin met enige moeite een geschil over een
vaststellingsovereenkomstzonderarbitraalbeding,diegeslotenisnaaraanleidingvaneenovereenkomstmet
arbitraalbeding,geachtwordtdoordatarbitraalbedingomvatteworden.ZieookNAI12maart1998,TvA
1998/58, dat arbitrale bedingen in onderaannemingsovereenkomsten, die op basis van raamovereenkomst
geslotenzijn,nietvantoepassingachtopeengeschiluithoofdevanderaamovereenkomstzelf.Indezelfde
geestluidtRvAB20juli1998,TvA1998/69.ZievoortsNAI6april2000en1augustus2003,NAI2004/5,
waarinmetenigemoeiteeencontractgerelateerdevorderinguitonrechtmatigedaadonderhetarbitraalbeding
wordtgebracht.Zievooraantebevelenarbitrageclausulesinnationaleeninternationalearbitragezakenook
P.W.vanBaal&W.J.L.CalkoeninDerechteraandekant,p.28respectievelijk77e.v.
5.Vgl.RvAMetaalnijverheiden-handel6april1995,TvA1996/11.
73
Artikel1020,aant.1 Inhoudovereenkomsttotarbitrage
Ookaaneenveranderingofvermeerderingvaneisenaaneeneisinreconventiedient
een overeenkomst tot arbitrage ten grondslag te liggen. Zie nader aant. 3 op art. 1036.
Hetisdubieusofeenberoepopcompensatiedoorverweerderaanvaardbaaris,indieneiser
protesteert, de eventueel te compenseren vordering buiten het overeengekomen arbitrage-
gebiedvalteneiserdaareenberoepopdoet(doethijergeenberoepop,dankanookten
aanzienvandezevorderingeenovereenkomsttotarbitrageaangenomenworden).1 Alsdete
compenserentegenvorderingevidentvoorkomt,maaropzichzelfnietaanarbitrageonder-
worpen is,moeten arbiters haar toch kunnen behandelen.2 Wordt de vordering van eiser
door arbiters toegewezen onder verwerping van het beroep op compensatie dan zou het
conservatoir eigenbeslag van art. 724 Rv gevolgd door een hoofdprocedure voor de
overheidsrechterwellichtsoelaaskunnenbieden.
d. Werking van de overeenkomst tot arbitrage ten opzichte van partijen
Partijen bij de (mede) als obligatoir aan te duiden3 overeenkomst tot arbitrage hebben
over en weer recht op nakoming daarvan en bij gebreke daarvan recht op (aanvullende)
schadevergoeding wegens wanprestatie.4
Zie voor de eventuele werking van de overeenkomst tot arbitrage ten opzichte van
derden aant. 7 infra.
e. Internationaalprivaatrechtelijke aspecten
Gecompliceerdisdeinternationaalprivaatrechtelijkevraagnaarhetnationalerechtdatvan
toepassing is op de arbitrageovereenkomst. Volgens de Memorie van Antwoord II moet
dievraagbeantwoordwordenvolgensdealgemeneregelsvaninternationaalprivaatrecht.5
Bij gebreke van verdragsrecht ter zake is dat nog steeds het geval.
Aangenomen wordt wel dat de rechtsgeldigheid van de arbitrageovereenkomst tot het
domeinvanhetarbitraalprocesrechtbehoortenalszodaniggeregeerdwordtdoordelexfori,
dewetvandeplaatsvanarbitrage.6Ookwordtwelaangenomendatopdeovereenkomsttot
arbitragedewetvantoepassingis,diedehoofdovereenkomstbeheerst.7 Art.1021lid4VO
Arbitragerecht2005(waaroverinhetalgemeenaant.2infinebijhetOpschriftvanditboek)
achtdearbitrageovereenkomstrechtsgeldigalsdezegeldigisingevolgeNederlandsrecht –
met Nederlandals plaatsvan arbitrage – ofingevolge het toepasselijk rechtals bedoeldin
art.1054Rv(dushetrechtdattoepasselijkisophetobjectvanhetgeschilzelf,doorgaans
dushetrechtdatvantoepassingisopdehoofdovereenkomstingeschil),aldusopterendvoor
de favor validitatis (evenals, zij het iets anders geconstrueerd, het Zwitserse recht). In de
1.AldusooitBurg.Rv(Heemskerk),art.620-621(oud),aant.7endaaraangehaaldeliteratuur.
2.Vgl.HR28september1990(Huybregts/VanTuyl),NJ1991/230,m.nt.JBMV,waaroverSnijders,Preadvies,
nr.2.24.
3.H.J.Snijders,Preadvies,nr.2.4enMeijer,T&CBRv,art.1020,aant.1ondera.
4.RvAB26oktober1990,BR1992,p.60e.v.enH.J.Snijders,Opdegrensvanburgerlijkrechtenburgerlijk
procesrecht (afscheidsrede EUR 1992), Arnhem/Deventer/Zwolle: 1992, p. 40 e.v., anders mogelijk Stein/
Rueb,2009,p.307.ZievoortsSnijders,Preadvies,nr.2.4.
5.MvAII,1985/86,18464,p.40-41.
6.Vgl.bijv.NAI8november1996,TvA1997/83(gewezendoorK.H.Böckstiegel,W.J.SlagterenL.P.vanden
Blink)enSGI16december1997,TvA1998/28.
7.Zienaderbijv.Arbitragerecht(VandenBerg),nr.10.2.1.InlaatstgenoemdezinRvAB17november2006,
TvA2007/35.
74
Inhoudovereenkomsttotarbitrage Artikel1020,aant.2
toelichting op deze bepaling wordt verwoord dat dit de twee aanknopingspunten zijn die
(internationaal)welwordengehanteerd,ditonderverwijzingnaarVandenBerg.1 Zieindit
verbandookaant.3opart.1054.
AlsbijzondereregelvanNederlandsinternationaalprivaatrechtgeldtdatdeoverheidof
daarvandeeluitmakendeorganisatiegeenberoeptoekomtophaareigeninternerechtom
te betogen ten aanzien van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis dat de door haar
gesloten arbitrageovereenkomst ongeldig is,2 welke regel wordt uitgewerkt in art. 1021
lid 5 VO Arbitragerecht 2005.
Ook geldt volgens Nederlands internationaal privaatrecht de regel dat een rechts-
persoonzichnietkanberoepenopbevoegdheidsbeperkingenterzakevanondermeerhet
sluiten van arbitrageovereenkomsten als de wederpartij die bij het aangaan van de
overeenkomst niet kende en redelijkerwijze niet kon kennen.3
Dezelaatsteregeldemonstreertdathetgoedkanzijnomvoorvragenvaninternationaal
privaatrechttenaanzienvaneenarbitrageovereenkomstonderscheidtemakennaargelang
de deelvraag die aan de orde is: die van de totstandkoming, nietigheid en vernietigbaar-
heid, inhoud, uitleg enzovoort.4
Voorhetinternationaalgoederenvervoeroverdewegeistart.33Verdragbetreffendede
overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) voor een
overeenkomst tot arbitrage in dit verband dat deze inhoudt dat het scheidsgerecht het
CMRzaltoepassen(datgeldtnietvooreenexpeditie-overeenkomstnuhetCMRdaarop
niet ziet5). Een algemene bepaling in die zin dat het scheidsgerecht de bepalingen van
internationale vervoersverdragen in acht zullen nemen, is hiertoe toereikend.6
2. Arbitrage in geschillen
Lid1steltvooropdatpartijen‘geschillen’aanarbitragekunnenonderwerpenenwelhuidige
of toekomstige geschillen tussen hen ‘uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst
voortvloeiende, rechtsbetrekking’. Voor arbitrage vatbaar zijn dus geschillen uit overeen-
komst,maarookgeschillenuitonrechtmatigedaadofandereverbintenissenuitdewet,zoals
zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Geschillen
overzakelijkerechtenenovereenzijdigerechtshandelingen(volmachtverlening,kwijtschel-
ding) vallen eveneens onder het arbitragegebied. Deze ruime omschrijving correspondeert
metdieinart.IIVerdragvanNewYork1958,7 datevenalsart.7lid1UNCITRALModel
1.ZiedezojuistgeciteerdepassagevanArbitragerecht(VandenBerg),nr.10.2.1.Zievoortsbijv.Rb.Rotterdam
11 februari 2004, S&S 2005/81 (die het recht dat de in geschil zijnde hoofdovereenkomst beheerst van
toepassing acht). Rb. Rotterdam 31 oktober 2007, S&S 2010/84 acht Engels recht ‘reeds’ van toepassing
omdat de plaats van arbitrage in Engeland is en Engels recht gekozen is voor de beoordeling van de
hoofdovereenkomst.
2.AldusHof’s-GravenhageineenuitspraakwaarvanhetcassatieberoepwerdverworpendoorHR28januari
2005(DIOIran/IMS),NJ2006/469,m.nt.Th.M.deBoer,TPR2005,p.1324(E.P.W.Korevaar).
3.AldusdeHogeRaadingenoemdarrestDIOIran/IMS.
4.ZieookDeBoerinzijnnootonderhetzojuistgenoemdearrestDIOIran/IMS.
5.AldusdanookondermeerHR25januari2008(GMS/Peterson),NJ2008/518,m.nt.K.F.Haak.
6.Hof’s-Hertogenbosch8juni2006,NJ2004/692.
7.AangehaaldindeMvT,TvA1984,p.21.ZievoortsArbitragerecht(VanDelden),nr.4.4.
75
Artikel1020,aant.2 Inhoudovereenkomsttotarbitrage
Law on International Commercial Arbitration spreekt van “a defined legal relationship,
whethercontractualornot”.
Deeisvaneen‘bepaalde’rechtsbetrekkingduidteropdatpartijennietalhunbestaande
en eventuele toekomstige geschillen zonder enige nadere bepaling bij een overeenkomst
aan arbitrage kunnen onderwerpen, maar heel ruime omschrijvingen worden wel toege-
staan. In de Modellen voor de rechtspraktijk1 vindt men bijvoorbeeld wel de volgende
omschrijving:
“Alle geschillen welke tussen partijen met inbegrip van hun rechtsopvolgers onder
algemene of bijzondere titel mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige
overeenkomst of naar aanleiding van nadere overeenkomsten en andere handelingen in
samenhangmetdeonderhavigeovereenkomstzoalsbijv.,zijhetnietuitsluitendonrecht-
matige daden, onverschuldigde betalingen of ongegronde verrijkingen, (eventueel:) die
vatbaar zijn voor arbitrage), zullen worden beslecht door arbitrage (…)”.
Derechtsbetrekkingbehoeftniettebestaanophetmomentwaaropdeovereenkomsttot
arbitragewordtgesloten.Eencompromiskanbetrekkinghebbenopeengeschilovereen
geëindigde rechtsverhouding, een arbitraal beding op een geschil over een rechtsverhou-
ding die pas daarna ontstaat (bijvoorbeeld uit onrechtmatige daad of onverschuldigde
betaling in verband met de uitvoering van een overeenkomst).
Vroeger is, ook in rechterlijke uitspraken, wel aangenomen dat er van een betwisting
vaneisersrechtmoetblijkenwilereengeschiltussenpartijenbestaan.Hetgevolgzouzijn
dat de bevoegdheid van arbiters afhangt van de houding van de verweerder en dat deze
dooreisersrechtteerkennenofniettebetwistenarbitersonbevoegdzoukunnenmaken.
Dit gevolg kan niet worden aanvaard. De genoemde opvatting is dan ook reeds lang
verlaten, zowelvoor debevoegdheidvan de gewonerechterals voor die van arbiters.De
uitdrukking ‘geschillen’ moet ruim worden opgevat in die zin dat er ook een geschil
aanwezig is, indien eiser op grond van een door hem gesteld recht een prestatie van
verweerder vordert, waaraan deze uit onwil of onmacht of zonder reden feitelijk niet
voldoet zonder het ingeroepen recht te betwisten.2 Eveneens is in beginsel een geschil
aanwezig, indien verweerder de door eiser gevorderde nakoming van een overeenkomst
weigert met een beroep op compensatie gegrond op een uit een andere overeenkomst
voortvloeiende tegenvordering.3
Zie voor de vraag wanneer een arbitragegeschil aanhangig is, aant. 2 op art. 1024 en
aant. 1 op art. 1025.
1.Losbladige en online editie, Deventer. Zie onderdeel IV.4.1 (H.J. Snijders), dat onder meer een aantal
completeovereenkomstentotarbitragebevat,waarvanbovenstaandcitaateendeeluitmaakt.
2.Vgl. HR 31 december 1915, NJ 1916/407, W 9947, Vademecum Arbitrage (W. Ten Cate), p. 7-8, Van
Rossem-Cleveringa, p. 1338, Sanders, pft., p. 22, Van Doorne, WPNR 4677. Zie bijv. voorts Arbitrage
CommissieAlgemeneHandelsvoorwaardenLandbouwwerktuigendecember1992(exactedatumontbreekt),
TvA1993/19.Deengeopvattingsteektafentoenogdekopop,zieSanders,Hetnieuwearbitragerecht,1996,
art. 1020, aant. 2.2, en TvA 1985, p. 188, de ruime opvatting wordt echter verdedigd in: Sanders, Het
Nederlandsearbitragerecht,p.5.
3.HR28september1991(Huybrechts/VanTuyl),NJ1991/230,m.nt.JBMV.
76
Inhoudovereenkomsttotarbitrage Artikel1020,aant.3
3. Arbitrage voor enkele vaststelling/bepaling
De wetgever heeft bij de Wet van 1986 het arbitragegebied uitgebreid. Was vroeger
arbitrage alleen in geschillen mogelijk, nu kunnen volgens lid 4 bepaalde onderwerpen
ook zonder dat er een geschil is aan arbitrage worden onderworpen:
a. de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken (waarbij de
wetgever heeft gedacht aan de vooral in de productenhandel veelvoorkomende
‘kwaliteitsarbitrages’);1
b. deenkelebepaling vandehoogtevaneenschadevergoeding ofvan eenverschuldigde
geldsom;
c. de aanvulling of wijziging van de rechtsbetrekking als bedoeld in lid 1.
DeMemorievanToelichtingvermeldthierover:“Deuitbreidingvanhetarbitragegebied,
zoals voorzien in het derde (inmiddels vierde; HJS) lid, komt tegemoet aan een in de
praktijkgevoeldebehoefte.Totnutoemoestmen,wildemenindiegevallendebeslissing
van een derde inroepen, zijn toevlucht nemen tot het bindend advies. Deze geheel op
overeenkomst stoelende, door de rechtspraak ontwikkelde weg biedt niet dezelfde waar-
borgenalsdewettelijkgeregeldearbitrage.Doorditwetsontwerpkrijgenpartijendekeus
tussen beide mogelijkheden”.2
De Memorie van Antwoord II voegt daar nog aan toe: “Het gaat in art. 1020, vierde
lid, sub a en b, om een vaststelling of bepaling buiten een rechtsgeschil om. Onder het
huidige recht kunnen die vaststelling en bepaling alleen dan aan arbitrage worden
onderworpen, indien deze onderdeel vormen van een rechtsgeschil. De betekenis van
art.1020,vierdelid,subaenb,isdushieringelegendatdealdaarvermeldevaststellingen
bepaling als zelfstandige zaken aan arbiters kunnen worden voorgelegd”.3
Het is duidelijk dat bij die vaststellingen en bepalingen niet steeds een rechtsgeschil
aanwezigbehoefttezijn,zodatdevoorzieningenvanart.1020lid4onderaenbpraktische
betekenishebben.Hetiszekerimmersdenkbaardatpartijengeengeschilhebben,maarer
beidenbelangbijhebbendateenonafhankelijkeendeskundigederdedekwaliteitvaststeltof
eenschadebedragbepaalt,juistomeengeschiltevoorkomen.Indieneenpartijzuidvruchten
perschipoverdeoceaanisverzondeneninRotterdamarriveertkanertwijfelzijnoverde
conditie van de lading. Partijen kunnen dan een deskundige de conditie bindend laten
vaststellen ter voorkoming van een geschil. Zo kan ook de kwaliteit door een deskundige
bindend worden vastgesteld of de vraag worden beantwoord of geleverde waar overeen-
komstighetmonsteris.Alsdevastgesteldekwaliteitdanpreciesdekwaliteitisdiegeleverd
moest worden ontstaat er geen geschil. Wijkt de kwaliteit af, dan ontstaat misschien een
geschiloverderechtsgevolgendaarvan,maardatgeschilmoetdanalsnogwordenbeslecht
dooreenschikkingofeenvonnisvandegewonerechterofvanarbiters.
Deonderaenbbedoeldebeslissingenhebbenopzichzelfeenfeitelijkkarakter.Degene
diedekwaliteit,schadeofgeldsomvaststeltofbepaalt,behoeftdezenietterelaterenaan
derechtenen verplichtingenvanpartijen.Hijhoeft zelfsgeen kennistenemen van hun
rechtsverhouding.Zijntaakkanbeperktblijventotdeopgedragenvaststellingofbepaling.
1.MvT,TvA1984,p.22.
2.TvA1984,p.22-23.
3.TvA1986,p.59.
77
Artikel1020,aant.3 Inhoudovereenkomsttotarbitrage
Wat de arbiter hier dan doet, is dus niet het beslissen in een rechtsgeschil. Hij oordeelt
vooral als deskundige. Zijn oordeel bevat een element van waardering of taxatie. Het
geven van een taxatie in de zin van waardeschatting is ook begrepen onder geval b: de
enkele bepaling van een verschuldigde geldsom. Het verschil met een gewone taxatie of
een deskundigenbericht is dat de partijen in dit geval de vaststelling bij voorbaat als
bindend hebben aanvaard. Toch kan dit type uitspraken niet als rechtspraak worden
bestempeld, omdat daarin niets over de rechten en verplichtingen van partijen wordt
beslist.
Deze beslissingen kunnen ook niet in een declaratoir vonnis worden gegeven. In een
zuiver declaratoir vonnis wordt niets anders gedaan dan het vaststellen in de zin van
constaterenvaneenbestaanderechtstoestandofrechtsverhouding.1 Indezegevallenwordt
juistgeenverklaringvoorrechtomtrentderechtsverhoudingtussenpartijengegeven.
Onder de oude wet was er dus wel grond voor twijfel of in deze gevallen arbitrage
mogelijkwas.Art.620Rv(oud)sprakvangeschillenomtrentrechten.Daaromkoosmen
soms voor de weg van het bindend advies. Maar ook werd sinds jaar en dag in de
productenhandel pure kwaliteitsarbitrage (dus arbitrage buiten geschil) toegepast. On-
zekerbleefofdiekwaliteitsarbitragewerkelijkarbitrageindezinderwetwas.Denieuwe
wetheefteeneindgemaaktaandezeonzekerheidenduidelijkgestelddatdezebeslissingen
onder arbitrage vallen.
In Lid 1 en 4 van art. 1020 Rv maakt de wet een onderscheid tussen twee typen
arbitrage zichtbaar. Dit correspondeert met het onderscheid tussen twee typen bindend
advies, hiervoor behandeld in aant. 7 bij het Opschrift van dit boek (onzuiver of
oneigenlijk bindend advies respectievelijk zuiver of eigenlijk bindend advies). De twee-
delingisterugtevindeninhetoud-Nederlands,hetmiddeleeuwsenhetRomeinsrecht.
Deze hangt samen met het (overigens niet altijd helder gemaakte) onderscheid tussen
‘arbitri’, die rechtspraak bedreven, en ‘arbitratores’ (arbitrateurs), die als goede mannen
(‘boniviri’)hulpverleendenbijdadingen(vaststellingsovereenkomsten)doorbijvoorbeeld
deprijsvaneenzaakofhetloonvooreenwerktebepalen.2 Intalvananderelandentreft
men dezelfde tweedeling aan onder velerlei benamingen.3 Historisch, internationaal en
praktisch bezien heeftdewetgever eenleemte indewetherstelddoordebeslissingenals
omschreven in lid 4 onder arbitrage te begrijpen.
Een gewoon arbitraal beding dat toekomstige geschillen aan arbitrage onderwerpt
omvatookdevaststellingenenbepalingenbedoeldonderaenb,voorzoverdezebinnen
hetkader vandebeslechtingvaneengeschilplaatsvinden.Indienpartijenechterarbiters
bevoegdheidwillenverschaffenomdebeslissingenbedoeldonderaenbbuitengeschilte
geven (als enkele vaststelling/bepaling), zullen zij dit duidelijk in de overeenkomst tot
arbitrage moeten vermelden.4 Het geven van een feitelijke beslissing, al is deze een
1.Vgl.G.Parser,Hetdeclaratoirvonnis(pft.),Amsterdam:1903,p.101.
2.Zieondermeer:RenéDavid,L’arbitragedanslecommerceinternational,Parijs:1982,p.118e.v.,C.H.Beekhuis,
Alsgoedemannennaarbillijkheid,gedenkboekVijfenzeventigjaarbouwarbitrage1907-1982,1982,p.201-215,
Heemskerk,Haardt-bundel1983,p.233-235,R.G.T.Bleeker,in:HonderdjaarRaadvanArbitragevoordeBouw
1907-2007,o.r.v.M.A.B.Chao-Duivis,InstituutvoorBouwrecht,’s-Gravenhage2007,p.279e.v.
3.Zienaderbijv.Sanders,Arbitration,nr.7-9.
4.ZieookA.J.vandenBerg,TvA1984,p.176e.v.en–metkritiekopdewetgever–J.C.Schultsz,TvA1988,
p.171e.v.
78