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Bundesministeriums für Wissenschaft
und Forschung in Wien
Subjektive Rechte
Eine rechtstheoretische und
dogmatische Analyse am
Beispiel des Verwaltungsrechts
Eva Schulev-Steindl
SpringerWienNewYork
Forschungen aus Staat und Recht 162
Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer,
im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler
und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter
Verfasser: ao. Univ.-Prof. MMag. Dr.
Eva Schulev-Steindl, LL.M. (London)
Institut für Staats und Verwaltungsrecht
Schottenbastei 10-16, 1010 Wien
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SPIN: 12319053
Mit 1 Farbabbildung
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ISSN 0071-7657
ISBN 978-3-211-09437-2SpringerWienNewYork
ACHTUNG
BILD FEHLT
Paul Flora, „Ad absurdum“
Federzeichnung/Farbstift auf getöntem Papier, 17x27cm
(cid:3)
A right is a right is a right ...?
Danksagung
Die vorliegende Arbeit beruht auf meiner im Dezember 2003 an der
Wiener Rechtswissenschaftlichen Fakultät angenommenen Habilitations-
schrift. Sie hätte ohne die großzügige Förderung meines akademischen
Lehrers, o.Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, gerade auch in Zeiten
erhöhten familiären Engagements, nicht geschrieben werden können. Da-
für und für viele anregende Diskussionen während der „Lehrjahre“ sei ihm
sehr herzlich gedankt!
Bedanken möchte ich mich weiters bei o.Univ.-Prof. Dr. Peter Böhm,
o. Univ. Prof. Mag. Dr. Bernd-Christian Funk und Univ.-Prof. Dr.
Ewald Wiederin: sie gaben mir – nicht zuletzt auch durch ihr eigenes
rechtstheoretisches Erkenntisstreben – viele Impulse und Anregungen im
Zusammenhang mit der Thematik dieser Arbeit!
Für die umsichtige redaktionelle Unterstützung bei der Drucklegung
bin ich Mag. Dr. Harald Eberhard, Mag. Barbara Goby und Mag.
Dr. Nina Painz-Skoczdopole sehr verbunden.
Paul Flora und Dr. Thomas Seywald danke ich vielmals für die
freundliche Erlaubnis zum Abdruck der Federzeichnung „Ad absurdum“.
Meiner Familie bin ich von Herzen für die vielfältige Unterstützung
über all die Jahre dankbar!
Wien, im Dezember 2007
Eva Schulev-Steindl
The truths of the science of law
grow among thorns;
and are not to be plucked,
like daisies, by infants as they run.
Bentham, An Introduction to the
Principles of Morals and Legislation
1789*
Vorwort
Man spricht davon und weiß doch oft nicht so recht, was es ist: das
subjektive Recht. So oder ähnlich könnte man einen Zustand beschrei-
ben, der das moderne Rechtsdenken charakterisiert – von der alltäglichen
Rechtspraxis bis hinauf in die höchsten Gefilde theoretischer Überlegun-
gen: Rechte des Einzelnen werden gefordert, proklamiert, gewährt, inter-
pretativ ermittelt, geltend gemacht und durchgesetzt.
Die subjektive Seite des Rechtsordnung steht für den modernen, vom
Individualismus geprägten Menschen bei Weitem im Vordergrund, vor
allem als Gedanke der eigenen Berechtigung, zunehmend aber auch als
Denken in Ansprüchen gegen Mitmenschen und Staat, und das in im-
mer mehr Bereichen des Lebens. Ereignisse, denen früher der Charakter
eines Schicksalsschlags zugemessen worden wäre, werden heute als Verlet-
zung tatsächlicher oder vermeintlicher Rechte empfunden – ihre gericht-
liche Geltendmachung folgt auf den Fuß.
Subjektive Rechte sind also in aller Munde, man spricht sogar von ei-
nem „Zeitalter der Rechte“, einem „age of rights“.1 Dass dennoch in den
Rechtswissenschaften bis heute keine Klarheit über die Figur des subjek-
tiven Rechts herrscht – dies ungeachtet zahlloser wissenschaftlicher Be-
mühungen, die das Problem des subjektiven Rechts zu einem der promi-
nentesten machten2 – verwundert nicht. Denn gerade über grundlegende
Dinge gibt es in einer Wissenschaftsgemeinde oft die größte Meinungs-
verschiedenheit. Man ist sich zwar im laufenden Wissenschaftsbetrieb
mehr oder weniger über bestimmte Begriffe einig, legt seiner Arbeit ge-
wisse unausgesprochene Annahmen zugrunde etc ... . Auf den Punkt ge-
bracht, weiß man aber das implizit Vorausgesetze oft nicht zu erklären:
„Economics is what economists do“ wurde dies einmal im Bereich der
Wirtschaftswissenschaften mit entwaffnender Einfachheit charakterisiert.3
____________________
* Zitiert nach H.L.A. Hart, Bentham’s ‚Of Laws in General‘, 66; vgl Bentham, Intro-
duction, 10.
1 ZB Chinkin, The age of rights, in LSE-Magazine 1999, Vol 11, No 1, 4.
2 Vgl nur Kelsen, Hauptprobleme, 568; Alexy, Theorie, 159; Fezer,Teilhabe, 1.
3 Dieser Satz wird dem Ökonomen JacobVinerzugeschrieben.
X Vorwort
– Muss man sich also damit begnügen zu sagen: Subjektive Rechte sind
das, was von Juristen für den Einzelnen in Bezug auf die Rechtsordnung
gefordert, proklamiert, gewährt, interpretativ ermittelt, geltend gemacht
und durchgesetzt wird?
Selbstverständlich nicht! Auch wenn ein allgemeiner Konsens über die
Figur des subjektiven Rechts nicht so schnell in Aussicht ist, scheint es
doch keineswegs ein sinnloses Unterfangen, dieser Frage am Beispiel des
öffentlichen Rechts nachzuspüren: Dabei kann auf die von Jellinek, Kel-
sen und Alexyentwickelten Auffassungen, aber auch auf angelsächsische
Ansätze, insbesondere jenen Hohfelds, zurückgegriffen werden und das
dadurch gewonnene Konzept vom subjektiven Recht sodann auf das ös-
terreichische Verwaltungsrecht angewendet und an der Lösung konkrete-
rer Probleme erprobt werden.
Im Mittelpunkt dieser Untersuchung steht dabei die Struktur der
Rechtsbeziehungen, weit weniger Gewicht liegt dagegen auf der Frage ih-
rer positivrechtlichen, das heißt einfachgesetzlichen aber auch verfassungs-
rechtlichen Begründung. Dies mag der zeitgenössischen stark verfassungs-
orientierten Denkweise prima vista nicht entsprechen. Geht sie doch oft
von der – freilich zu weit reichenden – Annahme aus, das einfache Geset-
zesrecht lasse sich, inhaltlich gesehen, nahezu lückenlos aus dem Verfas-
sungsrecht herleiten bzw stringent begründen, sowie davon, man müsse
in der Verfassung eine mehr oder weniger „eindeutige“ Antwort auf alle
Fragen der Rechtspraxis finden können.
Bevor man aber nach den Antworten sucht, muss man zunächst die
richtigen Fragen stellen. Dies kann man wiederum nur, wenn man um die
Essenz dessen weiß, wonach gefragt werden soll: das „Wesen“ des subjek-
tiven Rechts. Diese Suche nach dem „Wesen“ bzw, in moderner und nüch-
terner Auffassung, der „Struktur“ des subjektiven Rechts steht daher im
Zentrum dieser Arbeit.
Indem man über die Struktur von Rechten nachdenkt und über die
Beziehungen der Rechtssubjekte untereinander, also über das Geflecht der
zwischen den Einzelnen und zwischen dem Einzelnen und der Gemein-
schaft – verkörpert im Staat – bestehenden subjektivrechtlichen Relatio-
nen, vermag man damit zwar nicht unmittelbar und umfassend in der
Praxis auftretende Rechtsfragen zu lösen. Man kann aber diese Rechtsfra-
gen besser strukturieren, implizite Denkannahmen und -voraussetzungen
aufspüren und offen legen und damit das praktische Lösen von Rechts-
fragen besser vorbereiten sowie rational anleiten.
Gerade in einer Gesellschaft wie der heutigen, die von Pluralismus,
weitgehender individueller Freiheit und Gleichberechtigung, einer Nivel-
lierung hierarchischer Strukturen und einem wachsenden kritischen Be-
Vorwort XI
wusstsein der Bürger geprägt ist, kann und darf sich auch die Rechtswis-
senschaft nicht auf eine bloße „Dogmatik“ zurückziehen und ihre prakti-
schen Schlussfolgerungen auf unreflektierte, bedingungslos vorausgesetz-
te Annahmen stützen. Sie muss vielmehr den Mut haben, gerade dort, wo
sich die auf einen konkreten Fall anwendbare rechtliche Regel nicht rela-
tiv klar aus dem Gesetz entnehmen lässt, sondern es zur Lösung des Fal-
les eines Rückgriffs auf ein mehr oder weniger gut begründbares Prinzip
bzw auf allgemeine Rechtsgrundsätze oder bestimmte, unausgesprochene
und als selbstverständlich vorausgesetzte Annahmen und Wertungen (!)
bedarf, dies auch zuzugeben und offen zu legen. Dass sie damit ihre Flanke
für Kritik stärker öffnet, ist unübersehbar – freilich aber nur ein Aspekt.
Rational verstandenes, argumentiertes und angewandtes Recht gewinnt
in einer modernen Gesellschaft an Akzeptanz und damit an Legitimität
und Effektivität.
In diesem Sinne möchte die vorliegende Schrift verstanden werden:
als ein Versuch, sich nicht mit einer Vorstellung vom subjektiven Recht
als einer hypostasierten, weitgehend undefinierbaren, mit vielerlei unklaren
und unausgesprochenen Implikationen verknüpften Rechtsfigur zufrieden
zu geben.
Wenn es sich dabei eben um einen Versuch handelt – einen Versuch
das Wesentliche und Grundsätzliche am subjektiven Recht zu erkennen –,
dabei aber viele, auch wichtige Fragen über das subjektive Recht im öf-
fentlichen Recht noch offen geblieben sind, möge dies der Leser verzei-
hen: Wollte man Vollständigkeit anstreben, so könnte ein solches Unter-
fangen kaum zu Ende gebracht oder gar nicht erst begonnen werden.
Dies nicht zuletzt im Hinblick auf die moderne Informationsflut, die den
Blick aufs Grundsätzliche erschwert, ihn gleichzeitig aber auch vehement
einfordert.
In dieser Arbeit soll daher – unter bewusstem Verzicht auf so manches
positivrechtliche Detail – der Fokus auf das Wesentliche konzentriert
werden. Dabei wird sich zeigen, dass dieses oft nicht in einer komplizier-
ten Struktur oder Begrifflichkeit zu suchen ist, sondern vielfach überra-
schend einfach erscheint, sodass oft mit Fug und Recht gesagt werden
kann: „Im Einfachen liegt das Wesentliche!“
Wien, im Dezember 2007
Eva Schulev-Steindl
