Redalyc.O DIREITO MODERNO SOB A ÓTICA DOS CLÁSSICOS DA SOCIOLOGIA: análises e ...

16 Pages·2015·0.16 MB·Portuguese

Caderno CRH
ISSN: 0103-4979
[email protected]
Universidade Federal da Bahia
Brasil
Cardoso Vilaça de Freitas, Amílcar; Scarpati Costa, Elizardo
O DIREITO MODERNO SOB A ÓTICA DOS CLÁSSICOS DA SOCIOLOGIA: análises e
questionamentos
Caderno CRH, vol. 26, núm. 69, septiembre-diciembre, 2013, pp. 639-653
Universidade Federal da Bahia
Salvador, Brasil
Disponível em: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=347632192014
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Amílcar Cardoso Vilaça de Freitas,
Elizardo Scarpati Costa
O DIREITO MODERNO SOB A ÓTICA DOS CLÁSSICOS DA
A
SOCIOLOGIA: análises e questionamentos
C
I
T
Á
M
Amílcar Cardoso Vilaça de Freitas* E
Elizardo Scarpati Costa** T

A
H
Pretende-se, neste artigo, fazer uma análise acerca do direito moderno a partir das três aborda- N
gens clássicas da sociologia – da perspetiva weberiana, durkhemiana e marxiana sobre o
E
campo do direito. Procurar-se-á especificar as diferentes interpretações sociológicas, discutin-
do-as a partir das relações sociais e políticas estabelecidas entre a sociedade civil, o Estado e as S
ideologias políticas que concretizam a atual configuração do direito. Assim, como se trata de E
visões fundadoras, interessa-nos tanto o que elas propuseram quanto o que elas não puderam R
responder, reclamando continuidades da sociologia jurídica contemporânea, com atenção es-
pecial para o caso brasileiro. Portanto, pretende-se demonstrar a abertura paradigmática que a
sociologia do direito possui desde sua formação e como o direito, como temática sociológica,
está presente desde a fundação da disciplina.
PALAVRAS-CHAVE: Direito. Estado. Sociedade civil. Conflito.
O objetivo deste artigo é fazer uma breve de; e, por fim, a visão do direito como legitimador
explicação do direito moderno socorrendo-se das das desigualdades entre as classes sociais. Desse
diferentes abordagens sobre o campo do direito, modo, veremos como essas visões continuam atu-
com enfoque na teoria dos três grandes clássicos ais e podem ser aplicadas para se entender a reali-
da sociologia. Procurar-se-á especificar essas três dade contemporânea brasileira.
interpretações sociológicas, discutindo-as a partir
das relações sociais e políticas estabelecidas entre
a sociedade civil, o Estado e as ideologias políticas UMA VISÃO EXTERNA DO DIREITO
3
1
que concretizam a atual configuração do direito. 0
2
Demonstrar-se-á que as visões dos clássi- Antes de adentrar propriamente na visão ez.
D
cos, bastante diferenciadas entre si, proporcionam dos clássicos sobre o direito, um breve comentário et./
S
também três formas de enxergar a relação entre sobre a sociologia do direito. Operadores do direi- 3,
5
direito e sociedade, ou melhor, do direito dentro to, em regra, estão preocupados em definir qual a 6
9-
3
da sociedade. Uma visão do direito como afirma- forma mais justa de se resolverem as questões à 6
p.
ção de uma vontade de um grupo sobre uma cole- luz dos princípios e normas positivas vigentes. 9,
6
tividade; uma segunda tendo o direito como ema- Sem ignorar essa necessidade social, o sociólogo n.
nação de desejos e necessidades de uma socieda- do direito se propõe um objetivo diverso: analisar 6,
2
*DRoiou tdoer aJnadnoe ierom (SPoPcGiSolAo/gUiaF RnJa) .U Mneivsetrres idemad es oFceidoeloragli ad oe como os fatores externos ao mundo do direito in- or, v.
direito pela Universidade Federal Fluminense. fluenciam o processo decisório do direito. Assim, ad
Largo de São Francisco de Paula, 1, sala 420. Cep: 20051-070. tal objetivo diferencia-se da dogmática jurídica, que alv
Rio de Janeiro, RJ – Brasil. [email protected] S
** Doutorando em Ciência Relações de trabalho, Desi- trabalha com uma concepção jurídica ideal da teo- H,
R
gualdades Sociais e Sindicalismo. Mestre em Sociologia C
pela Faculdade de Economia Universidade de Coimbra ria pura do direito.1 Ou seja, não leva em conside- O
N
(FEUC) - Portugal e, mestre em Sociologia pela École en R
Hautes Etudes en Science Sociales (EHESS) Paris. 1 Até que ponto o trabalho dos operadores do direito podem DE
A
[email protected] e (ou) devem aproveitar-se também do conhecimento pro- C
639
O DIREITO MODERNO SOB A ÓTICA DOS CLÁSSICOS ...
ração o julgamento da ação individual, embora atri- O estudo do autor sobre a temática foi vas-
bua um forte peso ao campo objetivo, fático e con- to. Em sua obra prima, Economia e sociedade
creto das normas jurídicas existentes. Abandona, (Weber, 2004), ele estuda alguns tipos de direito
assim, o campo do dever-ser. Segundo Max Weber, em sociedades passadas, como o “[...] direito ro-
mano, germânico, francês ou anglo-saxônico, di-
[...] a ordem jurídica ideal da teoria do direito reito judaico, islâmico, hindu, chinês e mesmo o
não tem diretamente nada a ver com o cosmos
direito consuetudinário polinésio[...]” (Freund,
das ações [...] efetivas, o objeto da sociologia jurí-
dica, uma vez que ambos se encontram em pla- 1987, p. 7), que foram fundamentais para sua con-
nos diferentes: a primeira [dogmática jurídica],
solidação teórica do ponto de vista da concepção
no plano ideal de vigência pretendida; o segun-
do, a [Sociologia jurídica] no dos acontecimentos de direito moderno e da institucionalização de um
reais (2004, p. 209). conjunto de leis e regras orientadas pelas consti-
tuições que surgiram na Europa no século XIX.
Dessa forma, o direito torna-se preocupa-
Assim, o processo das revoluções liberais
ção da sociologia como uma atividade social que
iniciadas na Inglaterra e finalizadas na França e
está em articulação direta com diversos ramos da
nos Estados Unidos foi, segundo Weber (2004),
vida social. E essa preocupação se colocou para a
fortemente influenciado pelas teorias gerais dos
sociologia desde seus clássicos fundadores, no
contratualistas. Dentre eles, destacam-se John
século XIX, que privilegiamos neste artigo.
Locke, Voltaire, Montesquieu e principalmente
Rousseau, que pregavam o fim da tirania e a liber-
dade de propriedade como princípio básico da
A SOCIEDADE, O DIREITO E A
igualdade da humanidade.
RACIONALIDADE
Em sua análise sobre a sociedade moderna,
Weber ressalta que a conquista do comércio inter-
O sociólogo alemão Max Weber contribui
continental por parte da burguesia está ligada ao
decisivamente para a formação de uma sociologia
surgimento e à formação de uma nova racionalidade
jurídica ou do direito. Segundo Weber,
– a mentalidade burguesa, oriunda da ascendên-
cia liberal e protestante, inspirada pelo “espírito”
A lei existe quando há uma probabilidade de
subjetivo de acumulação de riqueza, da qual Weber
que uma ordem seja mantida por um quadro es-
pecífico de homens que se utilizarão de irá tratar em A ética protestante e o espírito do capi-
3
01 compulsão física ou psíquica com a intenção de talismo (1981).
2 obter conformidade em relação à ordem ou de
ez. aplicar sanções à sua violação (1976, p. 61). A sociologia jurídica, na concepção
D
et./ weberiana, visa a estudar os comportamentos dos
S
3, Para ele, a assertiva vale para todas as or- indivíduos frente ao conjunto de normas jurídi-
5
6 dens legais, não se restringindo somente às do cas estabelecidas em uma determinada ordem so-
9-
63 Estado. Além disso, a estrutura da ordem legal tem cial legítima. Procura verificar qual o grau de res-
p.
9, influência direta na distribuição de poder dentro peito dos indivíduos por essas normas jurídicas
6
n. de uma comunidade. Em seguida, o autor apre- preestabelecidas na sociedade. Segundo Julien
6, senta sua definição, hoje clássica, de poder: Freund (1987, p. 50), um dos principais especia-
2
v. listas nos estudos sociológicos de Weber, a socio-
r,
do Em geral, entendemos como ‘poder’ a possibili- logia jurídica weberiana
va dade de um homem ou de um grupo de homens
Sal realizarem sua própria vontade numa ação
H, comunal, mesmo contra a resistência de outros [...] tem por objeto compreender o comportamento
CR que participem da ação (p. 61). significativo dos membros de um grupamento quan-
O to às leis em vigor e determinar o sentido da crença
N
R em sua validade ou na ordem que elas estabelece-
E
D
A ram. Procura, pois, apreender até que ponto as re-
C
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Amílcar Cardoso Vilaça de Freitas,
Elizardo Scarpati Costa
gras de direito são observadas, e como os indivídu- da vida pública e privada. Portanto, a racionalidade
os orientam de acordo com elas a sua conduta.
burocrática foi o caminho encontrado pelos juris-
tas e pelos políticos para manterem uma domina-
Sendo assim, a questão da norma jurídica
ção legal do todo social. Estabelecem-se, assim, as
em Weber leva em conta a atuação individual e
possibilidades de uso do poder estatal republica-
coletiva sobre a legalidade de determinada ordem
no nas sociedades ocidentais. Portanto, no ponto
jurídica. Nesse sentido, a aceitação ou não dessa
alto dessas considerações, Weber analisa a buro-
norma não impede sua transgressão. Ou seja, a
cracia como o maior sinônimo de dominação legal
sociologia jurídica de Weber trabalha com as nor-
das sociedades modernas.
mas no plano das ações humanas com base no
Por outro lado, antes de prosseguir, vale
sistema jurídico vigente e leva em conta os aspetos
ressaltar a perspetiva weberiana de dominação. Em
subjetivos das regras sociais estabelecidas levan-
oposição ao poder, a égide da dominação é
do em consideração os agrupamentos sociais.
É justamente nesse ponto que ocorre o afas-
[...] um estado de coisas pelo qual uma vontade
tamento da sociologia jurídica weberiana em rela- manifesta (mandato) do dominador ou dos
ção ao dogmatismo jurídico. O corte epistemológico dominadores influi sobre os atos de outros (do
dominado ou dos dominados), de tal modo que,
do princípio da ação social constitui a base da so-
em um grau socialmente relevante, estes atos têm
ciologia compreensiva de Weber – que busca com- lugar como se os dominados tivessem adotado por
si mesmos e como máxima de sua ação o conteú-
preender e interpretar o sentido, o desenvolvimen-
do do mandato (obediência) (Weber, 2004, p. 96).
to, e os efeitos da conduta de um ou de mais indi-
víduos com relação a outros. Assim, para ele:
Assim, se o poder se coloca como a imposi-
ção de uma vontade em meio à resistência, a domi-
A sociologia é a ciência que pretende entender,
nação aparece como aceitação da vontade do domi-
interpretando-a, a ação social para, dessa manei-
ra, explicá-la causalmente em seu desenvolvi- nante, como se ela espontaneamente brotasse do
mento e efeitos, observando suas regularidades as
dominado também. Em qualquer sociedade histori-
quais se expressam na forma de usos, costumes
ou situações de interesses (Weber, 2004, p. 5). camente localizada, sempre existiram algumas for-
mas de dominação por parte das instituições soci-
Além disso, a sociologia jurídica weberiana ais incumbidas de manter uma determinada ordem
trabalha com uma perspetiva do ponto de vista da estabelecida. Assim, o direito parte do corpo buro-
3
probabilidade da efetivação positiva ou negativa crático do Estado e, na teoria, não pode estar 1
0
2
dos indivíduos frente ao direito. Uma dogmática desconectado das mudanças que se passam na vida z.
e
jurídica clássica não utilizaria esse método para social. É preciso existir uma razão de “ser”, uma D
et./
analisar as probabilidades objetivas e subjetivas aceitação social por parte da sociedade em relação S
3,
do sistema jurídico com relação aos agentes soci- às novas leis promulgadas, ou, no mínimo, um re- 5
6
9-
ais, que são portadores de vontades próprias, ar- conhecimento por parte dos setores geradores de 3
6
raigadas por costumes e tradições que, muitas ve- opinião, como a mídia, por exemplo. p.
9,
zes, são colocados em xeque pelos sentidos que Na tentativa de criar um modelo explicativo, 6
n.
os indivíduos atribuem às suas ações sociais. Weber constituiu tipos ideais. A idealidade dos 6,
2
tipos remete ao fato de que eles são uma criação do v.
pesquisador, a fim de poder facilitar a explicação, or,
d
a
O Estado moderno e o direito isolando os tipos entre si. Permite, assim, também v
al
S
testar as hipóteses sobre o funcionamento de cada H,
R
Com o aprofundamento das relações soci- tipo através da pesquisa empírica. Idealmente, se- C
O
ais estabelecidas na sociedade civil, há uma cres- para as formas de dominação legítimas em três ti- N
R
E
D
cente demanda por organização dos vários setores pos puros, a tradicional, a carismática e a forma A
C
641
O DIREITO MODERNO SOB A ÓTICA DOS CLÁSSICOS ...
que se destacaria atualmente, intitulada por Weber entada no sentido da aquisição de ‘poder’ social, o
como racional-legal. Logo, que quer dizer no sentido de influenciar uma ação
comunal a despeito de qual seja o seu conteúdo.
Há o domínio da legalidade, em virtude da fé na [...] as ações de partido sempre se dirigem para
validade do estatuto legal e da competência fun-
um objetivo pelo qual se luta de uma forma plane-
cional, baseada em regras racionalmente cria-
das. Nesse caso, espera-se o cumprimento das jada” (Weber, 1976, p.81).
obrigações estatutárias. É o domínio exercido pelo Por outro lado, a definição weberiana de
moderno servidor do Estado e por todos os porta-
burocracia aponta para uma racionalidade e uma
dores do poder que, sob este aspecto, a ele se
assemelham (1979, p. 99). impessoalidade presentes na construção da buro-
cracia legal. Nesse sentido,
É preciso ressaltar que esse tipo de domina-
ção apareceria, na prática, possivelmente conjugado [...] todo direito consiste, essencialmente, num
sistema integrado de normas abstratas. Ademais,
com traços dos demais tipos, já que Weber não dá
a administração de lei consiste na aplicação des-
como excluídos da modernidade traços de sas normas a casos particulares. O processo ad-
tradicionalismo ou a influência de carismas pesso- ministrativo é a busca racional dos interesses [...]
dentro dos limites estabelecidos pelos preceitos
ais. Porém é o tipo ideal de dominação legal que ele
legais [...] (Weber, 1966, p. 16).
verifica estar se consolidando como principal. Esse
tipo torna previsível a ação dos indivíduos e estável E ainda, “[...] que toda norma legal dada
do ponto de vista da ação de determinado indivíduo pode ser estabelecida por acordo, ou imposição
frente às normatizações jurídicas e administrativas. [...]” (Weber, 1966, p. 16). Assim, o que não fica
Nesse sentido, o sistema de leis aplica-se a todas as claro é como se diferenciam situações em que a
classes sociais, trabalhando-se dentro de uma pers- norma é imposta de situações em que ela é acorda-
pectiva de que o sistema jurídico funcione com igual- da.2 Essa questão pode parecer, num primeiro
dade para todos os membros da sociedade. momento, teórica e abstrata em excesso, mas ela é
central para o entendimento da visão do direito
Na civilização ocidental, os diversos aspectos do pela ótica weberiana. Em termos práticos: o direi-
Estado moderno só aparecem gradualmente, quan-
to – mais especificamente, as leis e a jurisprudên-
do a legitimidade passou a ser atribuída ao conjun-
to de normas que governava o exercício da autori- cia – surge, nas sociedades modernas, como pre-
dade. Esse sistema de normas que constitui a or-
ceitos e decisões racionais e legítimas (não obstante,
3 dem jurídica e a comunidade política é considera-
01 do seu único criador normal (Bendix, 1986, p. 324). nesse sentido, sua desobediência eventual), ou
2
z. como imposições de poder?
e
D
et./ Em que medida esse tipo ideal reflete a prá- Dificilmente a resposta a essa problemática
S
3, tica e se sobrepõe aos demais tipos de dominação será plena para qualquer dos extremos. E, prova-
5
6 legítima é uma questão a ser verificada velmente, sem abandonar a ótica weberiana, a ques-
9-
63 empiricamente. Outra questão que permanece em tão só será respondida empiricamente. Ou seja,
p.
9, aberto, já que o próprio Weber oscila entre as dife- depende de como os indivíduos percebem o direi-
6
n. rentes definições, seria se a esfera legal é o exercí- to, o que tende a ser uma construção complexa,
6, cio de poder (aplicação de uma vontade contra que dificilmente pode ser medida no campo abs-
2
v. possíveis resistências), ou a consolidação de uma trato. Se assim for, essa análise escapa dos propó-
r,
o
d dominação (aceitação legítima de um mandato), sitos deste artigo. Contudo, ressaltamos a impor-
a
v
al conforme é apresentado no tipo puro de domina- tância da questão: a forma como se percebe o direi-
S
H, ção racional-legal. to influi diretamente em como os indivíduos agem
R
C Por um lado, em sua definição de partidos, diante dele, o que, para um referencial de sociolo-
O
N
R por exemplo, Weber os coloca diretamente vincu-
E
D 2 Essa problemática já fora levantada por Alvin W.
CA lados ao poder. Sendo assim, “[...] sua ação é ori- Gouldner (1966).
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Elizardo Scarpati Costa
gia compreensiva, como é a de Weber, não é nem truções? Para Durkheim, as sociedades primitivas
um pouco desprezível. (de solidariedade mecânica) teriam um espírito
coletivo forte e pouco espaço para a individuali-
dade. Nesse sentido, o direito repressivo repre-
SOCIEDADE, DIREITO, RELAÇÕES HARMONI- senta a expressão da consciência coletiva forte, em
OSAS E A MORAL SOCIAL que os indivíduos são ligados a laços sociais rígi-
dos desde seu nascimento. Desse modo, qualquer
Contemporâneo de Weber, Émile Durkheim quebra de regra pede uma expiação, uma atribui-
definia o objeto da sociologia de maneira mais vol- ção de culpa. Sociedades mais “simples”, nesse
tada para a coletividade do que Weber. Assim, sentido, seriam também mais punitivas.
definiu a sociologia como a ciência “das institui- Já o direito restitutivo acompanha o desen-
ções, da sua gênese e do seu funcionamento”, ou volvimento da consciência individual dos cidadãos
seja, “de toda crença, todo o comportamento insti- e se desenvolve à medida que retrocede a consci-
tuído pela coletividade” (2001, p.26). Seu objeto ência coletiva. Nesse sentido, as sociedades mo-
próprio, para ele, são os fatos sociais – “[...] toda dernas capitalistas tornaram-se mais complexas na
maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exer- organização social, após a primeira revolução in-
cer sobre o indivíduo uma coerção exterior; ou então dustrial, com o aumento da divisão do trabalho
ainda, que é geral no âmbito de uma dada socieda- social, adotando, portanto, uma solidariedade or-
de, tendo, ao mesmo tempo, uma existência pró- gânica, ou seja, que mantém o funcionamento so-
pria, independente das suas manifestações indi- cial contemplando as diferentes funções que cada
viduais” (Durkheim, 2001, p.40). parte do corpo social exerce.
O direito seria, portanto, uma das expres- Assim, o direito, como fato social, passa a
sões desses fatos sociais. Segundo ele, “[...] além cumprir um papel ímpar no acompanhamento do
dos atos individuais que suscitam, os hábitos cole- desenvolvimento social em todas as esferas da vida
tivos exprimem-se sob formas definidas, regras ju- pública e privada, sendo marcado por característi-
rídicas, morais, ditados populares, fatos de estrutu- cas que são sui generis, como fator fundamental
ra social, etc.”. E prossegue afirmando que “[...] uma para o remodelamento das estruturas sociais, que
regra do direito é o que é, e não há duas maneiras são dotadas de “vontades próprias”, e para a ma-
de percebê-la. [...] estas práticas não são senão vida nutenção da ordem vigente.
3
social consolidada [...]” (Durkheim, 2001, p.65, grifos Observe-se que, dessa forma, o direito das 01
2
nossos). A conexão entre vida social e direito, para sociedades modernas permite o desenvolvimento z.
e
D
Durkheim, é inequívoca, como se o direito germi- individual, e esse fator não é desprezível para a et./
S
nasse espontaneamente da vida social. história recente do Ocidente. As progressivas de- 3,
5
A centralidade do direito, em sua obra, está clarações de Direitos Humanos, ou o predomínio 6
9-
presente na sua teoria da consciência coletiva e dos princípios constitucionais na dogmática jurí- 63
p.
das solidariedades sociais (Durkhiem, 1995). As- dica na atualidade, apontam para um novo respei- 9,
6
sim, para Durkheim, o tipo de direito que rege uma to jurídico aos direitos individuais, e, podemos n.
sociedade varia conforme o tipo de solidariedade dizer, em conformidade com Durkheim. Esse pro- 6,
2
(mecânica ou orgânica) que constitui a organização cesso não começou no século XX, mas é o reflexo v.
r,
o
social. Em sociedades nas quais a solidariedade é da forma como o direito passa a ser pensando nas d
a
v
mecânica, o tipo de direito praticado é o repressi- sociedades modernas. al
S
vo. E, naquelas em que a solidariedade é orgânica, Retomaremos esse ponto posteriormente. H,
R
característica do direito moderno, o tipo de direito Neste momento, é mister frisar que, para Durkheim, C
O
N
é o restitutivo. o direito não só permite distinguir os dois tipos R
E
D
A
Mas o que significaria cada uma dessas cons- fundamentais de solidariedade social, mas tam- C
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bém, garante a perpetuação no que se refere à evo- sável para a sobrevivência da sociedade. A propri-
lução das sociedades – os valores morais, os cos- edade transformou-se no maior sinônimo de har-
tumes e os hábitos da vida cotidiana continuam monia social, por um lado, fortalecendo a solidari-
“vivos” mesmo com a morte dos indivíduos, e se edade orgânica em detrimento da divisão do traba-
perpetuem com o nascimento e a educação dos lho social. Por outro lado, ele acreditava que o maior
próximos cidadãos. agente da anomia social era a ausência de regras
Durkheim, inclusive, aponta posteriormente jurídicas mais claras – a legislação precisava ser
que o crime é um fenômeno normal nas sociedades, mais concisa e incisiva com relação à herança da
desde que não ultrapasse certas taxas. Para o autor propriedade, tendo em vista o contexto de guerras
francês, somente um determinado nível de transgres- que a Europa vivia naquele momento.
são poderia permitir que as regras fossem devida- Assim, os fatos morais e jurídicos3 consis-
mente avaliadas, reforçando a consciência coletiva tem em um conjunto de regras de condutas sanci-
na afirmação dessas regras, ou até mesmo, eventual- onadas, e é nesse sentido que caminha sua expli-
mente, fazendo perceber que a regra jurídica não mais cação para a formação do campo do direito. A san-
condiz com o estágio da consciência coletiva, e preci- ção, para ele, é uma construção coletiva e repre-
sa, portanto, ser reformulada (2001, p.82). senta a exteriorização do bem comum. Por exem-
Retornando à perspectiva evolutiva de plo, se um homem resolve praticar um roubo, ele
Durkheim, para ele, é com a passagem do direito será sancionado pelo seu ato conforme um con-
repressivo para o direito restitutivo que se percebe e junto de regras preestabelecidas. O roubo é puni-
se marca a transformação das sociedades “simples” do, e essa pena é a sanção que varia de acordo com
nas complexas. Revela, assim, o nível de transição o tipo de sociedade. Isso ocorre porque, nessa so-
(progresso social) de um tipo de sociedade arcaica ciedade, o roubo é imoral e detestável socialmen-
para um tipo de sociedade na qual a divisão do tra- te. Se esse fenômeno ocorresse em outra socieda-
balho é mais complexa. Por consequência, a solidari- de, onde a noção de propriedade não fosse vista
edade orgânica substitui a solidariedade mecânica. moralmente como central, a sanção não seria ma-
Com o advento da solidariedade orgânica, nifestada como uma restituição dos valores mo-
surgem novas demandas na sociedade. A rais e jurídicos que regem essa sociedade.
estruturação do direito e as características da buro-
cracia, arquitetadas na figura do Estado, são fatores As regras da moral individual têm por função,
3 com efeito, fixar na consciência do indivíduo as
201 que podem ser verificados na vida moral da socie- bases fundamentais e gerais de toda a moral; é
z. dade. A coesão, a moralidade e a anomia (ausência nessas bases que descansa todo o resto. As regras,
e
D ao contrário, que determinam os deveres dos
et./ ou pouca força das normas) social serão fatores a homens uns para com os outros, pelo simples
S
3, serem observados no âmbito do direito e da justiça fato de serem homens são a parte culminante da
65 que caracterizam essa nova forma de organização. ética, o ponto mais elevado, a sublimação do res-
9- to (Durkheim, 1983, p.109).
3
6
p.
9, Em suma, as regras morais possuem uma
6
6, n. O Estado Moral e o direito autoridade que implica a noção de dever. Essa
2 noção leva a sociedade a um equilíbrio e à sua
v. No ensaio Lições de Sociologia: a moral, O
r, ostentação como instituição sólida.
o
d direito e o Estado, Durkheim (1983) procura defi-
a
v
al nir, de forma implícita e explícita, o surgimento
S
H, do direito como regulamentador das ações indivi- 3 Para Durkheim (1983, p.60), “Moral [...] é tudo o que
R
C duais e coletivas através da evolução do contrato fonte de solidariedade, tudo o que força o indivíduo a
O contar com o seu próximo, a regular seus movimentos
N
R social. Nesse ensaio, ele parte da noção de propri- com base em outra coisa que não os impulsos de seu
E
D egoísmo, e a moralidade é tanto mais sólida quanto mais
A
C edade, pois ela se tornou juridicamente indispen- numerosos e fortes são os laços”.
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Elizardo Scarpati Costa
Somente uma sociedade constituída goza da su- jeto cedido por vós, torno-me vosso devedor. No
premacia moral e material indispensável para contrato solene, não há prestação efetuada; tudo
fazer a lei para os indivíduos; pois só a personali- se passa em palavras, acompanhadas, geralmen-
dade moral que esteja acima das personalidades te, de alguns gestos rituais.
particulares é que forma a coletividade. Somen-
te assim ela tem a continuidade e mesmo a pere-
O regime do contrato social real e do contra-
nidade necessária para manter a regra acima das
relações efêmeras que a encarnam diariamente to solene corresponde a um estágio da evolução
(Durkheim, 1995, p.10).
social em que o direito dos indivíduos ainda não
era senão fracamente respeitado. O contrato
Nesse ensaio, podemos notar que, apesar de
consensual constitui uma revolução jurídica. As-
se tornar mais restitutivo de forma geral, o respeito
sim, esse tipo de contrato, feito pela declaração
aos direitos individuais ganha maior predominância
das vontades individuais, teve como efeito trans-
em certos aspectos da vida moral e social. Os crimes
formar as antigas instituições sociais em um mes-
contra a propriedade são os que, com o avanço da
mo agregado de valores morais e políticos. Portan-
modernidade, mais geram encarcerados (Rusche;
to, o contrato é sancionado, é bilateral, é de boa fé.
Kirchheimer, 2004), uma vez que ele está presente
Porém o princípio no qual repousa a instituição,
de maneira central na moral social moderna.
assim renovada, contém, em si, o germe de todo
Assim, o regime de uma sociedade baseada
um desenvolvimento do qual nos cumpre, agora,
principalmente na restituição e no direito indivi-
narrar as sequências, as causas, e determinar qual
dual deve, no entanto, apresentar novas fórmulas
é a orientação social. Ele avança ainda para outro
de direito e de contrato social. Grande parte da
tipo de contrato, o equitativo.
discussão sobre o direito que Durkheim propõe é
Assim, a adequação dos contratos sociais
bem abrangente e também aponta para uma abor-
em relação à forma de que a sociedade necessita,
dagem sobre o tipo de contrato social. Nesse senti-
em meio ao surgimento de novas demandas da
do, ele irá mostrar a dificuldade de as sociedades
vida social, é notada por Durkheim (1983) como o
modernas estabelecerem uma linha evolutiva do
reordenamento social da capacidade de mudança
contrato, que era, antes do século XIX, puramente
do gerenciamento social. Nesse caso, essa adequa-
estatutário,4 em fusão com o contrato moral.
ção atinge diretamente as novas configurações do
Segundo Durkheim, a concepção de laço
direito na vida moral e social, uma vez que a edi-
social que une os indivíduos na mesma comuni-
ção de novos contratos sociais, ao longo do desen-
dade teria sido, ou deveria ter sido, contratado, 3
volvimento da sociedade, é constante e aparente- 1
0
como entende Rousseau. Logicamente, a noção de 2
mente indispensável para o curso linear que segue z.
contrato parece aqui clara em si mesma, pois é re- De
gra geral que as novas instituições sociais modela- o progresso social. et./
S
ram-se pelas antigas para desenvolver livremente Ora, essa união com algo que supera o indivíduo, 53,
6
a sua própria natureza. Assim, para Durkheim essa subordinação dos interesses particulares ao 9-
interesse geral é a própria fonte de toda ativida- 63
(1983, p.130-132), os contratos sociais são feitos de moral. Se sentimento se precisa e se determi- p.
de dois elementos centrais: o núcleo verbal e a na, quando, aplicando-se às circunstâncias mais 9,
6
fórmula; depois, os ritos materiais. oemrd ifnóárrmiausl ea sm daeifsi nimidpaosr, ttaenmteoss d uam vi dcoa,r pseo tdraed ruez- 6, n.
gras morais prestes a se constituir (Durkheim, v. 2
O contrato consensual é, em última análise, como 1995, p.17). r,
o
que o remate, o ponto no qual vieram convergir, d
a
desenvolvendo-se o contrato real de um lado, e o v
As mudanças da legislação e da doutrina al
contrato verbal solene de outro. No contrato real S
há tradição de uma coisa, e é essa tradição que jurídica vêm aparentemente confirmando a colo- H,
R
engendra a obrigação; por haver recebido tal ob- C
cação de Durkheim quanto ao maior respeito aos O
N
direitos individuais, à autodeterminação dos cida- ER
4 Aqui a referência é a partir da formação do Estado-Nação D
A
no século XV. dãos e às novas formas de contrato. Porém, na rela- C
645
O DIREITO MODERNO SOB A ÓTICA DOS CLÁSSICOS ...
ção com direito penal (ou repressivo, na terminolo- realidade social. Essas transformações estão sem-
gia durkheimiana), verifica-se um problema: a vonta- pre ligadas com a estrutura de classes sociais que
de punitiva, nos países modernos, não diminuiu. A determina as sociedades. Por vezes, em períodos
necessidade por expiação não desaparece; pelo con- de inquietação social, nos quais a luta de classes
trário, nas últimas décadas, observa-se um aumento está colocada em questão, as classes sociais tentam
no desejo por pena (Bauman, 2000; Wacquant, 2007). impor sua vontade dentro desse contexto histórico.
Contraditoriamente ao colocado por Durkheim, mes- Ademais, desse processo conflituoso surge o direi-
mo sem uma consciência coletiva forte, mesmo com to como instituição social responsável por manter,
processos de individualização bastante avançados, a estabelecer e propagar a nova ordem social de uma
onda punitiva não diminui, e a sociedade pede do classe social hegemônica. Esse novo direito, assim
“mundo jurídico” respostas para punir mais gente, como o Estado moderno, será analisado por Marx
de forma mais imediata e por mais tempo. como forma de consciências sociais ou formas ide-
Provavelmente, a resposta, dentro da teoria ológicas – ligadas ao conjunto de ideias dominan-
de Durkheim, aponte para algum tipo de anomia, tes na sociedade –, a chamada ideologia.
de ausência de regramento social que permite essa Nesse sentido, a formação das classes soci-
situação. Obviamente, como apontamos antes, a ais dentro de uma determinada sociedade vai de-
proteção do direito à propriedade trazida por pender diretamente das posições que cada grupo
Durkheim é um fator a ser considerado nessa res- de pessoas ocupa no sistema produtivo. Para Marx,
posta. Mas ele nos parece, se nos é permitida a ao longo da história e dos diferentes modos de
metáfora, “a ponta do iceberg” de qual seria o nú- produção, constituíram-se, em regra, duas gran-
cleo da consciência coletiva (afinal, a consciência des classes principais: uma dominante, explora-
coletiva diminui, mas não desaparece) presente dora, e outra dominada, explorada, como donos
contemporaneamente, que ainda permite ao direi- de escravos e escravos, servos e senhores feudais
to punitivo manter-se com tamanho esplendor. Mas e, finalmente, a burguesia e o proletariado. A ide-
todo esse movimento punitivo mantém-se de modo ologia, em uma sociedade de classes como a capi-
condizente com as condições contratuais da vida talista, vai representar o modelo idealizado de Es-
coletiva que Durkheim aponta, conservando a pro- tado, bem como o estabelecimento das regras de
priedade através da moral contratual. funcionamento desse Estado. Será, portanto, a
expressão máxima das relações sociais do ponto
3
01 de vista da classe dominante.
2
z. SOCIEDADE, DIREITO E RELAÇÕES Para Marx, são os homens que produzem
e
D
et./ CONFLITUOSAS suas representações sociais, suas ideias, etc. Mas
S
3, são os homens reais, atuantes, tal como foram con-
5
6 Na obra de Karl Marx, em alguns dos seus dicionados por um determinado desenvolvimen-
9-
63 escritos sobre o Estado, sobre as relações de pro- to das suas forças produtivas e do modo de rela-
p.
9, dução e de reprodução da vida social, podemos ções que lhes correspondem, incluindo até as for-
6
n. encontrar elementos básicos de uma sociologia mas mais amplas que elas possam tomar.
6, jurídica. Assim como para Weber e Durkheim, ele
2
v. vê o direito como uma instituição ímpar do corpo Não tem história, não tem desenvolvimento; se-
or, rão, antes, os homens que, desenvolvendo a sua
d burocrático do Estado. Diferentemente, no entan-
a produção material e as suas relações materiais,
v
al to, Marx aponta a estruturação produtiva como fator transformam, com esta realidade que lhes é pró-
S
H, central da realidade social. pria, o seu pensamento e os produtos deste pen-
R samento. Não é a consciência que determina a
CO A institucionalização das normas e das re- vida, mas sim a vida que determina a consciên-
RN gras sociais que emergem numa determinada con- cia (Marx; Engels, 2002, p. 25).
E
D
A
C juntura histórica é fruto da intervenção humana na
646
Amílcar Cardoso Vilaça de Freitas,
Elizardo Scarpati Costa
As ideias, assim, não emergem do nada, [...] mantiveram uma luta constante, velada umas
vezes e noutras franca e aberta; luta que termi-
pois emergem da vida cotidiana, baseadas no sis-
nou sempre com a transformação revolucionária
tema produtivo. Essa distinção levou Marx a cons- de toda a sociedade ou pelo colapso das classes
em luta” (Marx; Engels, 1997, p.26).
tituir uma divisão clássica entre infraestrutura (for-
ças produtivas e relações sociais de produção) e
Nesse sentido, os primeiros artigos jurídi-
superestrutura (relações ideológicas, políticas, ju-
cos de Marx estão presentes de maneira explícita
rídicas). Dentro do conceito de superestrutura ou
no período da sua vida conhecido como o jovem
supraestrutura, Marx vai trabalhar os tipos de cons-
Marx, pois, ainda nesse período, ele era marcado
ciência coletiva que se polarizam nas sociedades
pela influência da filosofia hegeliana e kantiana.
modernas. Em suma, as formações do direito e do
Por outro lado, a crítica da filosofia alemã do direi-
Estado moderno estão ligadas ao modo de produ-
to e do Estado, que teve a mais lógica, profunda e
ção capitalista, tendo o processo de industrializa-
completa expressão em Hegel, surge, ao mesmo
ção contribuído decisivamente para essa formação
tempo, como análise crítica do Estado moderno e
– a chamada infraestrutura – que é o conjunto das
da realidade a ele associada e como negação defi-
forças produtivas e das relações sociais de produ-
nitiva de todas as anteriores formas de consciên-
ção no qual uma sociedade forma sua arquitetura
cia na jurisprudência e na política alemã, cuja ex-
produtiva e que, por sua vez, segundo Marx, cons-
pressão mais distinta e mais elevada, no âmbito da
titui o fundamento sobre o qual se constituem as
ciência, é precisamente a filosofia especulativa do
instituições políticas, sociais e jurídicas, e que, em
Direito (Marx, 1989b, p. 52).
última instância, vai determinar a forma de organi-
Contudo, ao longo de sua produção, Marx
zação social e a posição das classes sociais.
rompe definitivamente com a filosofia do direito
Portanto, os indivíduos das classes explora-
tanto de Hegel quanto de Kant, construindo uma
das podem assumir a posição ideológica oferecida
análise inovadora da sociedade. Para prosseguir-
pela classe dominante, ou podem compreender sua
mos na análise da teoria marxiana a respeito do
situação de classe e passarem a combater a ideolo-
direito, é fundamental uma discussão mais
gia vigente. Dessa possível conscientização, Marx
aprofundada do conceito de ideologia.
levanta a ideia de classe em si e classe para si:
[...] as classes em si, conjunto de membros de
uma sociedade que são identificados por com- A ideologia jurídica em Marx 3
1
partilhar determinadas condições objetivas, ou 20
mesma situação no que se refere à propriedade z.
e
dos meios de produção, das classes para si, clas- A ideologia tem um papel fundamental na D
ses que se organizam politicamente para defesa análise filosófica e científica de Marx e Engels. O Set./
ccoonnsstcriuenídtae dtaem sbeuéms i ndtoe rpeosnsetos, dceu jvai sidtae nsutibdjaedtiev oé conceito de ideologia como maneira enviesada ou 653,
(Quintaneiro, et al., 2002, p.43-44). enganosa de observar o mundo, é central na cons- 9-
3
6
trução do materialismo histórico; “[...] assim como p.
Assim, o direito não irá ser justo para todos o Estado é o Estado da classe dominante, as ideias 69,
os cidadãos sob a autoridade do mesmo Estado. da classe dominante são ideias dominantes em cada 6, n.
Mas, justamente devido ao processo ideológico que época” (Marx; Engels, 2002, p.32). v. 2
permeia as diversas instituições sociais, a ideia Na nossa sociedade, devido à ordem jurídica, or,
d
dominante é de que a sociedade é homogênea e a sensação que temos é de que os cidadãos são iguais va
al
composta por um mesmo corpo social de interes- perante a lei, com a ideia de que o pressuposto jurí- H, S
ses. A luta pela hegemonia social na esfera política dico do contrato social beneficia a todas as partes R
C
e jurídica é constante desde o surgimento das soci- livres. Nesse sentido, o direito cria ilusões de que há NO
R
edades capitalistas: uma igualdade jurídica entre todos os cidadãos. ADE
C
647