Table Of ContentVÍCTOR FERRETES COMELLA
JUSTICIA
CONSTriUCIOlTAA
Y DEMOCRACIA
CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES
Madrid, 1997
© Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
© Víctor Ferreres Comella
ÑIPO: 005-97-043-0
ISBN: 84-259-1042-0
Depósito Legal: M. 45.333-1997
Imprime: Tara villa
Mesón de Paños, 6. 28013 Madrid
Para Malte
«La dificultad fundamental es que el control judicial de
la ley es una fuerza contra-mayoritaria en nuestro sis
tema.»
«No será posible dar plena respuesta a todo lo que se
argumenta en contra del control judicial de la ley...
Lo único que podemos hacer es llenar el otro platillo de
la balanza con argumentos de signo contrario, acerca
de las necesidades reales y los modos en que opera efec
tivamente nuestra sociedad, y, naturalmente, con nues
tras porciones de fe y de esperanza. Entonces podre
mos apreciar hasta dónde se ha movido el fiel de la ba
lanza.»
(Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch)
í N DICE
Introducción.............................................................. 13
Capítulo primero. LAS PECULIARIDADES DEL JUICIO DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN MATERIA
DE DERECHOS Y LIBERTADES....................................... 17
1. La indeterminación del texto constitucional .. 19
A) Ambigüedad y vaguedad.................................. 19
B) Los conceptos esencialmente controver
tidos ................ 24
C) Las colisiones entre disposiciones ........ 27
2. La dignidad democrática de la ley............. 36
A) La interpretación de la ley: el principio
de la interpretación conforme......................... 37
B) La interpretación de la Constitución: el prin
cipio de deferencia hacia el legisla
dor democrático................. 38
3. Las circunstancias que provocan la aparición
DE UNA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA EN CONTRA DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL .................. 42
4. LA PRETENDIDA IRRELEVANCIA DE LA OBJECIÓN DE
MOCRÁTICA EN CONTRA DE LA JUSTICIA CONSTITU
CIONAL ........................................... 46
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Capítulo segundo. LA «CONSTITUCIÓN PROCEDI-
MENTAL»...................................................................... 53
1. La «Constitución procedimental»: la garantía de
LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA COMO
ÚNICO LÍMITE AL LEGISLADOR DEMOCRÁTICO............... 53
2. La Constitución procedimental en la teoría de
'John Ely............................................................... 55
3. Democracia y derechos de autonomía indivi
dual ...................................................................... 68
4. Constitución procedimental y Constitución
ABIERTA..................................................................................... 75
Capítulo tercero. LA «CONSTITUCIÓN DE DETALLE»... 79
1. La «Constitución de detalle»: la preferencia por
LAS CLÁUSULAS ESPECÍFICAS.............................................. 79
A) El rechazo de la utilización de las cláu
sulas más abstractas..................................... 81
B) El rechazo de la extensión analógica de
las disposiciones constitucionales............... 86
C) La preferencia por la intención específica
frente a la abstracta a la hora de recons
truir la voluntad del constituyente............. 88
2. El principal argumento a favor de «la Consti
tución DE DETALLE»: LA REDUCCIÓN DE LA DISCRE
CIÓN JUDICIAL........................................................................ 92
3. LOS ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA «CONSTITUCIÓN '
DE DETALLE»............................................................................ 106
A) La tiranía del pasado................................... 106
B) Las dificultades para amparar nuevas dimen
siones de la libertad constitucional............ 117
C) Los obstáculos a la integración consti
tucional de una sociedad plural................. 132
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4. Algunas conclusiones y apuntes para una nue
va propuesta.......................................................... 138
Capítulo cuarto. LA PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIO-
NALIDAD DE LA LEY: CARACTERIZACIÓN............... 141
1. INTRODUCCIÓN: IN DUBIO PRO LEGISLATORE................. 141
2. El famoso artículo de James Thayer................... 144
3. ¿Qué son y para qué sirven las presunciones?.. 150
4. ¿Existen presunciones para afrontar dudas en
la interpretación de los textos jurídicos?........ 156
5. ¿En qué consiste la presunción de constitucio-
nalidad de la ley?................. 160
Capítulo quinto. LA PRESUNCIÓN DE CONSTTTUCIO-
NALIDAD DE LA LEY: JUSTIFICACIÓN....................... 163
1. El argumento epistémico .......................... 164
2. El argumento de la igual dignidad política.... 187
3. El argumento de la corregibilidad de los erro
res ....... 199
4. Un argumento complementario, de lege lata .... 209
Capítulo SEXTO. LA PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONA-
LIDAD: GRADUACIÓN DE SU FUERZA....................... 215
1. El presupuesto de la presunción de constitu-
CIONALIDAD DE LA LEY: DELIBERACIÓN PÚBLICA Y
aceptación mayoritaria por el Parlamento ac
tual........................ 216
A) Pérdida de la presunción de constituciona-
lidad de la ley: falta de respaldo por el
Parlamento democrático actual ............. 218
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B) Fortalecimiento máximo de la presunción de
constitucionalidad: participación directa del
electorado en la aprobación de la norma .. 227
2. Inversión de la presunción de constitucionali-
DAD DE LA LEY (I): AFECTACIÓN DE LOS INTERESES
DE GRUPOS SOCIAL Y POLÍTICAMENTE VULNERABLES . 242
A) Protección de la igualdad desde la de
ferencia .......................................................... 245
B) Protección de la igualdad desde la sos
pecha ............................................................. 250
3. Inversión de la presunción de constituciona-
LIUDAD DE LA LEY (II): RESTRICCIÓN DE DERECHOS
DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA DESDE UNA POSICIÓN DE
PARCIALIDAD............................................................................ 2Ó8
4. Fortalecimiento de la presunción de constitu-
CIONALIDAD DE LA LEY: GRADO DE CONSENSO PAR
LAMENTARIO Y EXTRAPARLAMENTARIO.............................. 275
A) Consenso parlamentario............................... 275
B) Consenso extraparlamentario....................... 286
5- La proyección de LA PRESUNCIÓN de constitucio-
NALIDAD DE LA LEY SOBRE LAS DUDAS RELATIVAS A
CUESTIONES EMPÍRICAS ........................................................ 289
6. Entre la expulsión de la ley y la declaración
DE SU CONSTITUCIONALIDAD: DECISIONES INTERME
DIAS ......................................................................................... 298
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INTRODUCCIÓN
En un bello ensayo titulado «Notas sobre las recomendacio
nes del Tribunal Constitucional al legislador», Francisco Tomás
y Valiente manifestó su interés por estudiar las sentencias en
las que el Tribunal Constitucional, a pesar de declarar que la
ley que ha sido impugnada es conforme con la Constitución,
recomienda al legislador que proceda a modificarla. Después
de ensayar una tipología de recomendaciones, Tomás y Valiente
animaba a los estudiosos a que trataran el tema more aca
démico L
A primera vista, puede parecer extraño que el Tribunal Cons
titucional se limite a «recomendar» determinada actuación al le
gislador. Si el Tribunal es el supremo intérprete de la Constitu
ción, según declara el artículo 1.1 de su Ley Orgánica, ¿por qué
debería limitarse en algunos casos a recomendar la modificación
de la ley, por razón de su dudosa constitucionalidad, en lugar
de invalidarla directamente? Si Tomás y Valiente sentía curiosi
dad y, bajo determinadas condiciones, cierta simpatía por la
técnica de las recomendaciones,, ello se debía, en gran parte, a
su preocupación por conciliar la supremacía constitucional con
el principio democrático. Le parecía objetable que el Tribunal
desempeñase un papel activista, pues consideraba que en una
democracia debe reconocerse al legislador un gran protagonis
mo en la configuración de la voluntad colectiva. Siendo magis
trado del Tribunal Constitucional, formuló un voto particular a
la Sentencia 53/1985 que resolvió el recurso previo contra el
1 El ensayo se incluye en su obra Escritos sobre y desde el Tribunal Cons
titucional (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993), pp. 101-11'.
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proyecto de ley que despenalizaba parcialmente el aborto con
sentido. En ese voto, expresó su «profunda y preocupada discre
pancia» con la decisión del Tribunal, al que reprochó haber
hecho un juicio de calidad en lugar de un juicio de estricta
constitucionalidad, haber excedido su misión como legislador
negativo, y haber actuado como si fuera una «tercera cámara». En
esa discrepancia late, sin duda alguna, su preocupación por
definir correctamente los límites dentro de los cuales es legíti
mo el ejercicio del control judicial de la constitucionalidad de la
ley en una democracia representativa.
El presente trabajo no es un estudio de la técnica de las
recomendaciones que Tomás y Valiente preconizaba. Es un
intento de contribuir a un debate previo y, si se quiere, más
fundamental, acerca de la justificación y los límites del control
judicial de la ley en una democracia. A fin de acotar el ámbi
to de reflexión, me centraré en el papel del juez constitucio
nal cuando tiene que proteger frente al legislador los derechos
y libertades que la Constitución consagra.
En los Estados Unidos, el problema acerca del fundamento y
los límites del control judicial de la ley en una democracia cons
titucional ha recibido un extenso tratamiento doctrinal y ha sido
objeto de apasionadas disputas, con notables repercusiones prác
ticas en la vida pública de ese país. Dado que las reflexiones de
la doctrina americana pueden enriquecer nuestro debate acerca
del mismo problema, he introducido en este estudio abundan
tes referencias a la misma. Naturalmente, no ignoro las diferen
cias que existen entre el sistema americano de justicia constitu
cional y el sistema español, diferencias que trataré de poner de
relieve a lo largo de la exposición, en la medida en que sean
relevantes. Pero existen problemas comunes para cuyo tratamien
to son útiles las propuestas teóricas que la doctrina americana
ha desarrollado durante las últimas décadas.
Este trabajo es fruto de un proceso de reflexión que se inició
en el año 1991, cuando, gracias a una beca otorgada por la
Fundación «La Caixa», pude ir a la Universidad de Yale, en los
Estados Unidos, donde estudié durante dos años. Allí realicé
mi tesis doctoral, que fue aprobada en esa Universidad en
enero de 1996. Debo agradecer al profesor Owen Fiss, mi di
rector de tesis, su enorme dedicación a la tarea de introducir
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