Direito Público

246 Pages·2017·2.01 MB·Portuguese

ISSN impresso 1806‑8200
ISSN digital 2236‑1766
Direito Público
Revista Oficial do Programa de Mestrado em Direito Constitucional da
Escola de Direito de Brasília – Instituto Brasiliense de Direito Público
Ano 14 – nº 81 – MAio-Jun 2018
indexAdA por
Diretório de Revistas Brasileiras em SEER, Diadorim – Diretório de Política de Acesso Aberto das Revistas Científicas Brasileiras,
Portal de Periódicos da CAPES, Latindex, Index Copernicus Internacional, Directory of Open Access Journal – DOAJ
repositório AutorizAdo de JurisprudênciA
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 610/2009
Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040‑0
Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 17/2010
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 35/2008
Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2009
diretores
Elton José Donato – Francisco Schertel Mendes
editor-chefe
João Paulo Bachur
editorA-AdJuntA
Luciana Silva Garcia
conselho editoriAl
Aline Sueli de Salles Santos – Doutora (UFTO), Alvaro Ricardo de Souza Cruz – Doutor (PUC/MG), Alvaro Sanchez Bravo – Doutor (Univ. de Sevilha),
Ana Paula Barcelos – Pós‑Doutora (UERJ), Anderson Vichinkeski Teixeira – Doutor (Unisinos/RS), André Karam Trindade – Doutor (PPGD/IMED/RS),
André Saddy – Pós‑Doutor (UFF/RJ, Anna Silvia Bruno – Pós‑Doutora (Unisalento/Itália), Augusto Aguilar Calohrro – Doutor (Univ. de Granada‑ES),
Celso Antonio Pacheco Fiorillo – Doutor (Centro Universitário das Faculdades Metroolitanas Unidas), Daniel Antonio de Moraes Sarmento – Pós‑Doutor (UERJ),
Daniel Hachem – Doutor (UFPR/PR), Ederson Garin Porto – Doutor (Unisinos/RS), Emerson Ademir Borges de Oliveira – Doutor (Universidade de Marília/SP),
Emílio Peluso Neder Meyer – Doutor (UFMG/MG), Fábio Saponaro – Università Unitelma Sapienza (Itália), Fernando Angelo Ribeiro Leal – Doutor (FGV‑Escola de
Direito do Rio de Janeiro/RJ), Fernando Araújo – Doutor (Univ. de Lisboa‑PT), Fernando de Brito Alves – Pós‑Doutor (UENP/PR), Fernando Rodrigues Martins –
Doutor (UFU/MG), Francisco Balaguer Callejón – Doutor (Univ. de Granada‑ES), Francisco Fernandez Segado – Doutor (Universidad Complutense de Madrid),
Gilmar Ferreira Mendes – Doutor (IDP), Giovanni Girelli – Università Roma Tre (Itália), Greice Patrícia Fuller – Doutora (PUC/SP), Gustavo José Mendes Tepedino
– Doutor (UFRJ), Gustavo Oliveira Vieira – Doutor (Unila/PR), Humberto Dalla Bernardina de Pinho – Pós‑Doutor (Universidade Estácio de Sá), Ingo Wolfgang
Sarlet – Doutor (PUC/RS), Jesualdo Eduardo de Almeida Junior – Doutor (Faculdades Integradas Antônio Eufrásio Toledo/SP), Joaquim Brage Camazano – Doutor
(Universidade Européia de Madrid), Jorge Octávio Lavocat Galvão – Doutor (USP), Julia Maurmann Ximenes – Doutora (IDP/DF), Juliana Diniz Campos – Doutora
(UFC/CE), Juarez Freitas – Pós‑Doutor (PUC/RS), Lauro Gama Jr. – Doutor (PUC/RJ), Luciano Mariz Maia – Doutor (UFPB), Luiz Gonzaga Adolfo – Doutor (Unisc/SC),
Marco Jobim – Doutor (PUC/RS), Maria Claudia Silva Antunes de Souza – Doutora (Univali/SC), Marinella Araujo – Doutora (PUC/MG), Pierdomenico Logroscino –
Doutor (Università degli Studi di Bari), Roberto Correia da Silva Gomes Caldas – Doutor (Uninove/SP), Rubens Beçak – Doutor (USP), Salete Oro Boff – Pós‑Doutora
(IMED – Faculdade Meridional)/RS), Sofia Ciuffoletti – Doutora (University of Florence/Itália), Têmis Limberger – Pós‑Doutora (Unisinos/RS), Valerio de Oliveira
Mazzuoli – Pós‑Doutor (UFMT), Vladmir Oliveira da Silveira – Pós‑Doutor (PUC/SP), Wilson Engelmann – Doutor (Unisinos/RS)
conselho técnico editoriAl
Aline Sueli de Salles Santos (UFTO), Alvaro Ricardo de Souza Cruz (PUC‑MG), Alvaro Sanchez Bravo (Universidad de Sevilla), Ana Paula Barcelos (UERJ),
Anderson Teixeira (Unisinos), André Karam Trindade (IMED), André Saddy (UFF), Anna Silvia Bruno (Unisalento), Augusto Aguilar Calohrro (Univ. de Granada‑ES), Celso
Antonio Pacheco Fiorillo (Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas), Daniel Hachem, (UFPR), Daniel Antonio de Moraes Sarmento (UERJ), Ederson Porto
(Unisinos), Emerson Ademir Borges de Oliveira (Universidade de Marília), Emílio Peluso Neder Meyer (UFMG), Fábio Saponaro – Università Unitelma
Sapienza (Itália), Fernando Angelo Ribeiro Leal (FGV – Escola de Direito do Rio de Janeiro), Fernando Araujo (Universidade de Lisboa), Fernando de Brito Alves (Univer‑
sidade Estadual do Norte do Paraná), Fernando Rodrigues Martins (UFU), Francisco Balaguer Callejón (Universidade de Granada), Francisco Fernandes
Segado (Universidad Complutense de Madrid), Gilmar Ferreira Mendes (IDP), Giovanni Girelli – Università Roma Tre (Itália), Greice Patrícia Fuller (PUC‑SP), Gustavo
Oliveira Vieira (Unila), Gustavo José Mendes Tepedino (UERJ), Humberto Dalla Bernardina de Pinho (Universidade Estácio de Sá), Ingo Wolfgang Sarlet (PUC‑RS),
Jesualdo Eduardo de Almeida Junior (Faculdades Integradas Antônio Eufrásio Toledo), Joaquim Brage Camazano (Universidade Européia de Madrid), Jorge Octávio La‑
vocat Galvão (USP), Juarez Freitas (PUC‑RS), Julia Maurmann Ximenes (IDP), Juliana Diniz Campos (UFC), Lauro Gama Jr. (PUC‑RJ), Luciano Mariz Maia (Universidade
Federal da Paraíba), Luiz Gonzaga Adolfo (Unisc), Marco Jobim (PUC‑RS), Maria Claudia Silva Antunes de Souza (Univali), Marinella Araujo (PUC‑MG), Pierdomenico
Logroscino (Università degli Studi di Bari), Roberto Correia da Silva Gomes Caldas (Uninove), Rubens Beçak (USP), Salete Oro Boff (IMED Faculdade Meridional), Sofia
Ciuffoletti (University of Florence), Têmis Limberger (Unisinos), Valerio de Oliveira Mazzuoli (UFMT), Vladmir Oliveira da Silveira (PUC‑SP), Wilson Engelmann (Unisinos)
coMitê executivo
Flávia Taiane de Jesus Silva, Gustavo Linhares, Henrique Alves Ferreira, Jessica Guedes, Lahis da Silva Rosa,
Larissa Jubé Mesquita Boaventura, Luísa Medeiros Braga, Madge Rosa, Murilo Borsio Bataglia
colAborAdores destA edição
Ana Maria D’Ávila Lopes, Carolina Carneiro Lima, Davi Pereira Remedio, Eduardo Biacchi Gomes,
Jörg Luther, José Antonio Remedio, Luis Haroldo Pereira dos Santos Junior,
Luiz Gustavo Gonçalves Ribeiro, Osvaldo Ferreira de Carvalho, Ronald Silka de Almeida
2003 © SÍNTESE
Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público.
Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos de Direito Público.
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(serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).
Distribuída em todo o território nacional.
Tiragem: 3.000 exemplares
Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração
Artigos para possível publicação devem ser encaminhados exclusivamente por meio do Portal de Periódicos do IDP (www.direitopublico.idp.edu.br), com o
prévio cadastramento do Autor.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
D598 Direito Público. – v. 1, n. 1 (jul./set. 2003)‑
Porto Alegre: Síntese; Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2005‑
v. 14, n. 81; 15,5 x 22,5 cm
Bimestral
ISSN: 1806‑8200
1. Direito público
CDU 342
CDD 341
(Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855)
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Wir bitten um austausch. Universidade de Brasília. Biblioteca Central.
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Demais localidades 0800.7283888
Carta do Editor
A interface entre Direito Público e Direitos Humanos e Fundamentais é
a tônica da edição nº 81 da revista Direito Público – publicação oficial vincu-
lada ao Mestrado em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito
Público (IDP) – que procura abarcar diversas vertentes de análise nesse campo.
O artigo que abre esta edição, de autoria de Jöerg Luther, Professor da
Università del Piemonte Orientale “A. Avogadro” – Itália, reflete sobre uma
crise de tolerância combinada com uma crise mais ampla de solidariedade que
ameaçam a universalidade do respeito e a garantia dos direitos humanos sociais
no âmbito da União Europeia. Ainda sobre os direitos sociais, Osvaldo Ferreira
de Carvalho pergunta qual o papel desses direitos frente ao constitucionalismo
moderno, observando que podem exprimir uma resposta razoável e justa para
uma refundação das bases sociais da cidadania democrática.
Ana Maria D’Ávila Lopes e Luís Haroldo Pereira dos Santos Junior ana-
lisam a possibilidade da compatibilização da teoria da margem de apreciação
nacional com o controle de convencionalidade exigido pelo Sistema Interame-
ricano de Direitos Humanos, ao qual o Brasil aderiu ao ratificar a Convenção
Americana de Direitos Humanos em 1992. E, ainda, Eduardo Biacchi Gomes
e Ronald Silka de Almeida refletem sobre o instituto da extradição e o dever
de proteção do Estado para com seus súditos em abordagem relacionada aos
Direitos Humanos em perspectiva também internacional.
Nas Seções Geral e Especial, outros debates importantes na atualidade
são expostos: a relação entre o desenvolvimento brasileiro e a prática da cor-
rupção administrativa, e em que medida a ação civil por improbidade adminis-
trativa atua como meio jurídico para sua prevenção e combate, num trabalho
de José Antonio Remedio e Davi Pereira Remedio; e, ainda, a reflexão sobre o
delito contra o patrimônio configurado no furto de energia (o chamado “gato”)
como um impedimento ao princípio do acesso universal à energia como direito
social, tendo como alicerce teórico o ecodesenvolvimento e uma nova interpre-
tação do direito penal mais atenta a realidades sociais plúrimas, abordada por
Luiz Gustavo Gonçalves Ribeiro e Carolina Carneiro Lima.
Esperamos que a presente edição venha a contribuir para a promoção de
discussões, debates e divulgação de conhecimento científico qualificado.
João Paulo Bachur Luciana Silva Garcia
Editor-Chefe Editora-Adjunta

Sumário
Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7
Assunto Especial
Direitos Humanos e FunDamentais
Doutrinas
1. I Diritti Umani Sociali non Sono Insostenibili Nell’unione Europea
Prof. Jörg Luther .........................................................................................9
2. Controle de Convencionalidade e Margem de Apreciação Nacional:
(In)Compatibilidade no Sistema Interamericano de Direitos Humanos
Ana Maria D’Ávila Lopes e Luis Haroldo Pereira dos Santos Junior ..........35
3. Os Direitos Sociais Como Categoria Constitucional
Osvaldo Ferreira de Carvalho ......................................................................55
4. Direitos Fundamentais e Extradição: a Questão da Perda da
Nacionalidade Brasileira (Mandado de Segurança nº 33.864/DF)
Eduardo Biacchi Gomes e Ronald Silka de Almeida .................................84
Parte Geral
Doutrina
1. Direito e Desenvolvimento: Corrupção Administrativa e Ação Civil
por Improbidade Administrativa
Davi Pereira Remedio e José Antonio Remedio ......................................102
JurispruDência
Acórdãos nA ÍntegrA
1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................123
2. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................141
3. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................150
4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................161
5. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................171
ementário
1. Administrativo ........................................................................................178
2. Ambiental ..............................................................................................182
3. Constitucional ........................................................................................188
4. Penal/Processo Penal..............................................................................188
5. Processo Civil e Civil ..............................................................................193
6. Trabalhista/Previdenciário ......................................................................199
7. Tributário ...............................................................................................204
Seção Especial
estuDos JuríDicos
1. O Furto de Energia e uma Proposta de Interpretação Penal-
-Constitucional-Ambiental
Luiz Gustavo Gonçalves Ribeiro e Carolina Carneiro Lima ....................210
Clipping Jurídico ..............................................................................................233
Resenha Legislativa ..........................................................................................241
Bibliografia Complementar .................................................................................242
Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................243
Normas Editoriais para Envio de Artigos
A Direito Público é uma publicação conjunta da Escola de Direito
do IDP e a IOB, e é a revista oficial do Programa de Pós-Graduação Stricto
Sensu da EDB/IDP e objetiva ser um espaço de atualização bibliográfica cons-
tante para a comunidade acadêmica, bem como de divulgação dos trabalhos
publicados pelo corpo discente do Instituto. O programa de Mestrado do IDP e
a linha editorial da revista contemplam as seguintes linhas de pesquisa: a) Cons-
tituição: Articulações e Relações Constitucionais; e b) Direitos Fundamentais e
Processos Constitucionais.
A revista publica artigos originais e inéditos de pesquisa e reflexão acadê-
mica, estudos analíticos e resenhas na área do Direito Público, consignando-se
que as opiniões emitidas pelo autor em seus artigos são de sua exclusiva respon-
sabilidade. A publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunida-
de da Revista, sendo reservado à mesma o direito de aceitar ou vetar qualquer
trabalho recebido, e, também, o direito de propor eventuais alterações, desde
que aprovadas pelo autor. À editora fica reservado o direito de publicar os arti-
gos enviados em outros produtos jurídicos da IOB.
A publicação dos artigos enviados não implicará remuneração a seus
autores, tendo como contraprestação o envio de um exemplar da edição da
Revista onde o artigo foi publicado.
Os trabalhos devem ser encaminhados exclusivamente por meio do Por-
tal de Periódicos do IDP, com o prévio cadastramento do Autor, no endereço
eletrônico www.direitopublico.idp.edu.br, com as seguintes especificações:
– Arquivo formato Word, ou em formato compatível com o pacote
Office;
– Fonte Times New Roman, tamanho 12;
– Espaçamento entre linhas de 1,5;
– Títulos e subtítulos em caixa alta, alinhados à esquerda e em negrito
em português e inglês;
– Resumo informativo no idioma do texto e em língua estrangeira;
– Palavras-chave/descritores em português e inglês;
– Referências à bibliografia consultada;
– O autor deverá cadastrar-se no Portal da Revista Direito Público do
IDP (www.direitopublico.idp.edu.br), indicando o resumo de sua
biografia e seu endereço de correspondência;
– O arquivo contendo o texto não deverá conter nenhuma referência
à qualificação do autor, sob pena de rejeição.
PROCEDIMENTO DE AVALIAÇÃO DE ARTIGOS – BLIND PEER REVIEW
Todos os artigos passam por uma avaliação prévia realizada pelo Corpo
Administrativo Editorial, verificando sua adequação à linha editorial da Revista.
Após essa avaliação, os artigos são remetidos a dois pareceristas anônimos –
Professores Doutores membros do Conselho Editorial – para a avaliação qua-
litativa de sua forma e conteúdo, de acordo com o processo conhecido como
duplo blind review. Excepcionalmente, haverá convites para publicação, não
excedendo tais casos 25% dos artigos publicados em determinado ano. Os con-
vites serão formulados exclusivamente pelo Editor Chefe da revista Direito Pú-
blico.
Assunto Especial – Doutrina
Direitos Humanos e Fundamentais
I Diritti Umani Sociali non Sono Insostenibili Nell’unione Europea
PROf. JöRg LuThER
Dipartimento di Giurisprudenza, Scienze Politiche, Economiche e Sociali (DIGSPES), niversità
del Piemonte Orientale “A. Avogadro”.
RIASSUNTO: Lo testo innanzitutto afferma chi l’esauribilità di tolleranza e solidarietà minaccia
l’universalità dei diritti. Se i diritti umani si considerano minacciati da una crisi della tolleranza, la tol‑
leranza può essere pensata come un presupposto culturale e come una conseguenza del loro rispetto
e della loro garanzia. Si può e si deve dubitare delle prognosi e profezie negative sulla evoluzzione
dei dirittti umani, ma si può concordare sull’analisi dei rischi di un’involuzione della cultura dei diritti
nelle crisi della tolleranza e della solidarietà e con la ricerca dei rimedi, a partire dalla riabilitazione dei
doveri. Guardando ai principi fondamentali della società, si potrebbe pensare alla dignità umana come
fonte di doveri di non‑umiliazione, alla libertà come fonte di doveri comuni di difesa e protezione,
all’eguaglianza come fonte di doveri di non discriminazione e, non da ultimo, a un principio fonda‑
mentale di solidarietà. Questi principi fondamentali potrebbero offrire la base di un generale dovere di
mitezza. In questo senso, i doveri di solidarietà rendono sostenibili i diritti sociali umani con garanzie
multilevel. L’Europa insegna che i diritti sociali non sono semplici diritti di cittadinanza nazionale, ma
sono necessariamente anche diritti umani, cioè né diritti delle sole nazioni dei ricchi, né diritti di dei
poveri. Sono certo diritti di uomini che vivono in società, nazionali e internazionali, ma sono diritti
umani indivisibili da quelli di libertà.
PAROLE‑CHIAVE: Diritti umani sociali; Tolleranza e solidarietà; Unione europea.
ABSTRACT: The text says that the exhaustion of tolerance and solidarity threatens the universal cha‑
racter of human rights. If human rights are threatened by the crisis of tolerance, it can be thought of
as a cultural presupposition and as a consequence of the respect and assurance guaranteed to them.
Negative predictions about the evolution of human rights can and should be doubted, but one can
agree with the analysis that there is a risk of invading the culture of rights in the crisis of tolerance and
solidarity and the search for solutions, from the rehabilitation of duties. In view of the fundamental
principles of society, one can think of human dignity as a source of non‑humiliation duties, freedom
as a source of common duties of defense and protection, isonomy as a source of non‑discrimination
duties and a principle solidarity. These fundamental principles can offer the basis of a general duty of
serenity. In this sense, the duties of solidarity give support to human social rights with the multilevel
guarantee. Europe teaches that social rights are not simply national citizenship rights, but they are
necessarily human rights, not just the risks or the poor. The rights of human living in national and
international societies, human rights inseparable from freedom.
KEYWORDS: Social human rights; Tolerance and solidarity; European Union.
RDU, Porto Alegre, Volume 14, n. 81, 2018, 9-34, maio-jun 2018
10
......................................................................................................DPU Nº 81 – Maio-Jun/2018 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
SOMMARIO: 1 L’esauribilità di tolleranza e solidarietà minaccia l’universalità dei diritti; 2 Il dovere di
mitezza come antidoto al fondamentalismo e al nichilismo dei diritti; 3 La storia dei doveri di tolle‑
ranza e di solidarietà non è finita; 4 I doveri di solidarietà rendono sostenibili i diritti sociali umani con
garanzie multilevel; 5 La solidarietà sociale europea alla prova del “pilastro dei diritti sociali” dell’eu;
6 I diritti umani non possono non essere (anche) sociali e i diritti sociali non possono non essere
(anche) umani.
L’ESAuRIBILITà DI TOLLERANzA E SOLIDARIETà MINACCIA ’LuNIVERSALITà DEI DIRITTI
Se i diritti umani si considerano minacciati innanzitutto da una crisi della
tolleranza1, la tolleranza può essere pensata come un presupposto culturale
e come una conseguenza del loro rispetto e della loro garanzia. Tuttavia, si
possono pensare anche le pretese di diritti “fondamentali”come un germe e
diffusore di “zero tolerance”. Nel primo caso, l’intolleranza travolge i diritti
che possono solo mitigarla, nel secondo caso i diritti travolgono la tolleranza e
tendono a sacrificarla. Entrambi le posizioni hanno del vero, specialmente se si
applicano ai diritti di libertà e includono la proprietà. Se si pensa invece ai diritti
socioeconomici e socioculturali, alla crisi della tolleranza si unisce una crisi più
ampia della solidarietà. Entrambi sembrano esaurirsi nella globalizzazione e le
loro crisi minacciano l’universalità del rispetto e della garanzia dei diritti umani.
Secondo le scritture internazionali dei diritti, la pratica della tolleranza è
innanzitutto uno strumento di tutela dei diritti (preambolo della Dichiarazione
Universale dei Diritti dell’uomo, DUDU) del 1948 e un obiettivo dell’educazione
ed istruzione, la quale ‘should promote understanding, tolerance and friendship
among all nations, racial or religious groups’ (Article 26). La Dichiarazione dei
principi sulla tolleranza dell’UNESCO (1995) definisce tolleranza come dovere
morale, politico e giuridico di rispetto delle diversità (“respect, acceptance and
appreciation of the rich diversity of our world’s cultures, our forms of expression
and ways of being human” (art. 1 co. 1)), di riconoscimento dei diritti (“an active
attitude prompted by recognition of the universal human rights and fundamental
freedoms of others” (co. 2)), e di responsabilità per i principi fondamentali del
costituzionalismo (“the responsibility that upholds human rights, pluralism
(including cultural pluralism), democracy and the rule of law” (co. 3)), escludendo
ogni tolleranza per “social injustice” (co. 4)). In questa lettura, tolleranza è una
specie di solidarietà socio-culturale indicata come obiettivo della costituzione
dell’UNESCO del 16 novembre 1945: “peace, if it is not to fail, must be founded
on the intellectual and moral solidarity of mankind’”.
1 Cfr. UNESCO, Defining Tolerance, Paris 1997, http://unesdoc.unesco.org/images/0023/002326/232631e.
pdf. Inoltre U. Schulz (a cura di), Toleranz: Die Krise der demokratischen Tugend und sechzehn Vorschläge
zu ihrer Überwindung, Hamburg 1974; E. Galeotti, La tolleranza. Una proposta pluralista, Napoli, 1994; M.
Kaufmann, I diritti umani, Napoli, Guida, 2009.
RDU, Porto Alegre, Volume 14, n. 81, 2018, 9-34, maio-jun 2018