Table Of ContentI» EDICIÓN: PARTE GENERAL (tomos 1» y 2») 1940
2» EDICIÓN. PARTE GENERAL 1945
I» EDICIÓN: PARTE ESPECIAL (tomos 3' a 5») 1945/46
I» REIMPRESIÓN TOTAL: 1951
2' REIMPRESIÓN TOTAL. 1953
3» REIMPRESIÓN TOTAL: 1956
4» REIMPRESIÓN TOTAL: 1959
3' EDICIÓN: PARTE GENERAL 1963
2» EDICIÓN: PARTE ESPECIAL 1963
5» REIMPRESIÓN TOTAL: 1967
4« EDICIÓN: PARTE GENERAL 1970
3» EDICIÓN: PARTE ESPECIAL 1970
6» REIMPRESIÓN TOTAL. 1973
7' REIMPRESIÓN TOTAL: 1976
8' REIMPRESIÓN TOTAL: 1978
»» REIMPRESIÓN TOTAL: 198*3
>• EDICIÓN: PARTE GENERAL 1987
4' EDICIÓN: PARTE ESPECIAL 1987
10" REIMPRESIÓN TOTAL: 1992
I.S.B.N. 950-521-062-0 V3.
I.S.B.N. 950-521067-1V 4
Quedo hecho el depótito que marca la ley 11.723
<S> Copyright.by Tipográfica Editora Argantina S.A.
Lavalle 1430 — Bu«nos Aires
SEBASTIAN SOLER
DERECHO PENAL
ARGENTINO
IV
ACTUALIZADOR
MANUEL A. RAYALA BASOMBRIO
tea
TIPOGRÁFICA EDITORA ARGENTINA
BUENOSAIRES
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
§ 104
PRINCIPIOS GENERALES
I. Dificultad de la sistematización de estos delitos. — Tal vez
ninguna de las categorías de delitos actualmente legisladas
presenta características tan heterogéneas e imprecisas, en su
conjunto, como el grupo de figuras que ha sido sistematizado
bajo el título de delitos contra la libertad1.
Esto deriva, en realidad, de dos circunstancias, una de na
turaleza histórica y otra de carácter teórico. Históricamen
te, ocurre, según lo veremos, que la constitución autónoma y
sistemática de este grupo de infracciones es obra principal
mente moderna y dependiente de una serie de presupuestos
políticos y sociológicos desarrollados en el curso del último
siglo. Esto hace que, aun cuando muchas de las figuras —de
los nombres de ellas más bien— cuenten con una dilatada
tradición, su identificación como formas específicas de tutela
del bien jurídico de la libertad sea un hecho moderno, influ
yente en el sentido y alcance del contenido mismo de las
infracciones. Muchas de éstas, en efecto, eran objetó de con
sideración jurídica desde puntos de vista muy diferentes de
los actuales y ocupaban en la sistemática jurídica las situa
ciones más dispares.
Pero concurre —hemos dicho— una consideración de ca
rácter puramente teórico para dificultar y retardar la sistema
tización de estos delitos. Influye en tal sentido la naturaleza
i Bibliografía: Carrara, II de la parte esp., desde el 5 1558 al 1701;
Florian, Delitti contro la liberta, 2* ed., 1923; Florian, Delitti contra il
sentimento religioso e la pietá dei defiínti - Delitti contro la liberta in*
dividuale, correspondiente a la 4» ed. del Trattato, 1936; Gómez, III,
3* parte, p. 307 y sigs.; Molinario, p. 339 y sigs.; Enea Noseda, Dei Delitti
contro la liberta, "Ene. Pessina", vol. VI, p. 237 y sigs.; Liszt-Schmidt,
5 98 y sigs.; Frank, cap. 18; Feuerbach, § 251 y sigs.; Fragoso, I, p. 133
y sigs.; Nelson Hungría, Comentarios, vol. VI, p. 123 y sigs.; Manzini,
IV, p. 362 y sigs.; Russell Baker, Manual on the Lato of Arrest, Seareh
and Seizure, ed. Chicago Crime Commissión, 1944; Welzel, § 43.
2 f 104. PRINCIPIOS GENERALES : I
misma del bien jurídico de la libertad, dotado de caracteres
proteiformes, porque apenas existe bien o interés jurídico en
el cual, bajo cierto aspecto, no se encuentre implicada alguna
forma de libertad. Encontraremos, en efecto, algunos delitos
—como la violación— hoy perfectamente identificados como
referidos a un bien jurídico concreto y distinto, que durante
largos períodos históricos han sido considerados con relación
al bien de la libertad.
Esto es explicable porque la libertad, efectivamente, con
relación' a cualquier otro bien o interés jurídico, presenta la par
ticularísima situación de ser, además de un posible bien jurí
dico en sí, un presupuesto necesario de toda norma jurídica.
No se puede concebir, en realidad, derecho alguno sino con
referencia a un sujeto en el cual el derecho reconoce, al mismo
tiempo, la libertad de ejercicio 2.
Esta circunstancia explicaría que haya pasado desapercibi
da la especificidad de esta clase de delitos, porque en un sen
tido inverso, podría decirse que la mayoría de las modernamen
te llamadas ofensas a la libertad, son infracciones dentro de
las cuales yace la ofensa a algún otro bien jurídico, al cual se
vulnera bajo la forma de trabar o impedir su ejercicio, es
tando la libertad, como realmente está, en el fondo de todo otro
derecho. No es ello extraño porque, sea cual sea el singular
derecho que nos propongamos definir, para dar su concepto,
siempre haremos referencia a "la facultad de hacer tal o cual
cosa", facultad con la cual no solamente se alude a la posibili
dad jurídica de hacer, sino a la relevancia que el derecho acuer
da al hecho de que el depositario de esa facultad como tal la
tenga, es decir, como libertad de hacer o de no hacer. Tómese
como ejemplo el derecho de propiedad, tan claramente defini
do. Su contenido, el jus utendi fruendi et abutendi, puede ser
objeto de lesión real tanto por el hecho de que nos apoderemos
de la cosa (hurto) como por el hecho de impedir al dueño ha
cer lo que jurídicamente puede hacer, o el de imponerle con
respecto a su cosa una conducta contraria a sus deseos3. En
ambos casos, en definitiva, la lesión va a parar al derecho de
propiedad: en el uno, inmediata, y en el otro mediatamente.
2 Carrara, § 1558.
3 Esta forma marca precisamente el origen romano del crimen vis,
y se mantiene hasta el Digesto, Ir. 5, 48, 7, para la usurpación.
§ 104. PRINCIPIOS GENERALES : II 3
Todo esto muestra la existencia de reales motivos para ex
plicar el retardo de la doctrina y de la legislación en la cons
titución sistemática de esta familia de delitos. Hacía falta un
firme criterio para determinar los casos en que habría de con
siderarse francamente predominante la necesidad de tutelar a
la libertad como bien en sí, con independencia de la lesión se
cundariamente inferida eventualmente, como de reflejo, a al
gún otro bien jurídico. Para esto era necesario que la libertad
fuese concebida como un atributo esencial de la persona hu
mana, lo cual ocurre en la historia como consecuencia del mo
vimiento filosófico-político del siglo XVIII, que eleva al indi
viduo, con todos sus atributos, a la más alta dignidad personal.
La comprensión del alcance actual de ese bien jurídico ha
ce necesaria la somera exposición histórica de la evolución ex
perimentada por este capítulo del derecho penal.
II. Evolución histórica de esta clase de delitos. — Las razones
históricas ya apuntadas son suficientes para ponernos a cu
bierto de la tentación de buscar en antiguas fuentes jurídicas
un verdadero precedente del sistema. Aparte de que el agru-
pamiento o clasificación de los distintos delitos del derecho ro
mano es más bien una obra de reconstrucción sistemática de
los intérpretes y expositores que una característica del sistema
mismo de aquel ordenamiento jurídico, en el presente caso la
ausencia de un sistema de infracciones referidas coherentemen
te a la libertad, se funda en la extraordinaria diferencia que
media entre el modo romano y el modo actual de considerar
ese bien jurídico. En realidad, la doctrina moderna, al expo
ner en este tema el derecho romano, lo que hace es referirse
al equivalente romano de las figuras modernamente agrupa
das bajo este rubro, pero dispersas, en realidad, en el cuerpo
de aquella legislación4, cuyas clasificaciones se basaban en
otros principios muy diferentes de los actuales, ya que depen
dían, en gran medida, de la naturaleza, pública o privada, de
la acción; de la pena conminada y de la jurisdicción compe
tente5. Con respecto a las categorías más antiguas de delitos
* Así procede, en realidad, Florian, en su ilustrada exposición de
op. cit, 2* ed., p. 2 y sigs.; 3» ed., p. 6, quien, con toda exactitud,
habla de "los delitos equivalentes a los considerados posteriormente
contra la libertad".
s Conf. Ferrini, Esposizione stvrica e doctrinóte del diritto pénale
romano, "Ene. Pessina", I, p. 176.
4 § 104. PRINCIPIOS GENERALES: II
públicos: perduellio y pamcidium, hasta es dudoso "si los con
ceptos que implican tienen un significado sustancial, o si se
trata más bien de conceptos con puro valor procesal" *.
Hecha esta salvedad, no cabe duda de que la figura cen
tral del derecho romano, correlativa de esta clase de delitos era
el crimen vis, cuyo concepto esencial se refiere a la fuerza o
la prepotencia "por medio de la cual una persona, ora cons
triñe físicamente a otra a que deje realizar un acto contra
su voluntad, ora cohibe esta voluntad mediante amenaza de
un mal, para determinarla a ejecutar o a no ejecutar una ac
ción" 7.
La historia de la formación del concepto de este delito
está muy de acuerdo con las dificultades ínsitas en el tema,
porque, efectivamente, "no es, por cierto, un concepto natu
ral (el de un delito polimorfo) tanto en sus manifestaciones
como en las lesiones jurídicas producidas, considerado único
y típico por el modo o por el aspecto o por el medio con los
cuales el fin es alcanzado o causada la lesión jurídica" 8.
En efecto, sólo muy gradualmente logró constituirse esta
figura, cuyas manifestaciones primeras y rudimentarias se
encuentran en el primitivo derecho romano privado bajo la
forma de regulaciones del pretor para los interdictos poseso
rios, las cuales, con respecto a los inmuebles, desempeñaban
la función protectora cumplida con relación a los bienes mue
bles por la actio furti. Pero, separada o individualizada la vio
lencia como medio genéricamente ofensivo y en sí mismo
repudiable, claro está que había de adquirir considerable des
arrollo una forma delictiva que pedía desempeñar tan funda
mentales y variadas funciones como las de dar acción contra
numerosas formas de fuerza y coacción. La introducción de esta
figura como infracción penal fue la consecuencia de manifes
taciones de violencia pública, que determinaron la sanción
de la ley plautia (76 años antes de Cristo).
El derecho imperial, recogió dos formas del crimen vis,
pues, mientras por una parte reprimió ciertas formas de coac
ción pública, de tumultos, de porte de armas, por la otra incri-
« Mommsen, D. P. Romano, II, p. 7.
7 Mommsen, II, p. 127; Ferrini, op. cit., p. 370.
« Ferrini, op. cit., p. 371.
§ 104. PRINCIPIOS GENERALES : II 5
minó numerosas formas de coacción privada y de ejercicio ar
bitrario de las propias razones ° junto con la antigua forma de
turbación de la posesión 10.
La diferencia entre las dos formas de coacción, en el de
recho imperial, a juicio de los expositores ulteriores, se basa
en la circunstancia de que se usen o no armas, identificándo
se así vis publica con vis arviata, y vis privata con vis sine
armis n.
Pero las leyes Julias relativas a la coacción encierran un
criterio mucho más amplio que el de la ley plautia, nacida
para reprimir tumultos y sediciones. Ya individualizada la
coacción como una manera de ofender el libre despliegue de
la actividad, era forzoso que bajo esta ley se comprendieran
ciertas formas de abuso de autoridad, de detención ilegal, de
exacción, de extorsión, el rapto, la cárcel privada y el estupro
violento l-.
No obstante la amplitud alcanzada por el crimen vis, otras
formas evidentes de ofender la libertad acordaban acciones no
derivadas de la ley Julia, ni por cierto de la ley plautia, mucho
menos extensa. En este sentido, es característico el delito de
plagium, el cual no era considerado desde el punto de vista
de la libertad, sino de la violación de los derechos dominica
les 13, a pesar de que se refería no solamente al esclavo, sino
también a la compra o venta de un hombre libre: si liberum
hominen emtor sciens ernerit, etcétera14.
Entre los delitos de esta clase, las legislaciones modernas,
según veremos, agrupan ciertas formas de vulnerar la libertad
política y la libertad religiosa. En cuanto a la primera clase de
infracciones, por medio de la lex Julia de ambitu, no solamen
te se reprimían ciertas formas de verdadero fraude, sino otras
formas de actuación que sólo importaban, en realidad, una
9 Ad legeni Juliam de vi publica, D. 48, 6; ad legem Juliam de vi
privata, D. 48, 1,
io Si quis aliquem deiecit ex agro suo, hominibus congregatis sine
armis. vis privata postulan possit, fr. 5, D. 48, 7.
u Ferrini, op. cit., p. 377.
12 Proeterea punitur huius legis pozna, qui puerum vel feminam,
vel quemcuam per vim stupraverit, fr. 3, § 4, D. 48, 6. Sobre todos los
casos Mommsen, II, p. 134 y sigs.
is De lege Faviá de Plagrariis, D. 48, 15. Mommsen, II, p. 238;
Ferrini, op. cit., p. 425.
i* Fr. 1, D. 28, 15.
6 § 104. PRINCIPIOS GENERALES: II
disminución o restricción u ofensa de la amplísima libertad
de elegir, pues las primitivas prohibiciones llegaban hasta
vedar la simple solicitación del voto y el acto del candidato
de presentarse y andar por los lugares concurridos, ambitu, de
lo cual seguramente proviene el nombre de la infracción, que
significa andar, pasearse 15.
Finalmente, nada tiene que ver en el derecho romano con
las modernas infracciones contra la libertad religiosa, el cri
men majestaüs, al cual se reducían las ofensas contra la reli
gión. Ni en el derecho romano anterior a la oficialización del
cristianismo ni en el posterior, es posible rastrear con éxito el
origen de una protección a la libertad de conciencia y de culto.
Antes al contrario, a su tiempo veremos que las formas moder
nas de tutela de ese bien son el resultado de una reacción con
tra formas opresivas que han perdurado hasta el siglo pasado.
De ello nos ocuparemos más adelante y en forma autónoma, al
tratar los delitos contra la libertad religiosa y de reunión, C.
P., 160.
Dentro de estos marcos, no prosperó mucho durante el
medioevo el sistema de estos delitos; antes al contrario, es
pecialmente en ciertos puntos, la consideración y el respeto
al libre desenvolvimiento de la capacidad individual experi
mentó apreciables retrocesos y fue trabado de muy variadas
maneras, derivadas de una gran rigidez en la estructura so
cial y de una marcada limitación de las libres posibilidades
del individuo.
En este sentido, no puede descuidarse la influencia ejer
cida por el derecho germano-bárbaro, en el cual algunas de
las figuras cobran un perfil definido. Fuera del plagio, el apri
sionamiento, el rapto, la violación, tiene importancia la vio
lación de domicilio (Hausfriedenbruch), no conocida por el
derecho romano como infracción autónoma, pues era subsu-
i? Es curiosísima la historia de este delito en Roma, Mommsen, II,
p. 317; Ferrini. p. 420, y la evolución que allí experimentaron las cos
tumbres electorales. De la primitiva prohibición de presentarse con trajea
vistosos (nundinas et conciliabula adire) debió derivar posteriormente
la costumbre de pasearse el aspirante al cargo con túnica blanca, candi-
datus, adjetivo que significa vestido de blanco. Con el avance del abso
lutismo imperial, estas infracciones pierden importancia, guio ad cvram
Principts magistratuum creatio pertinet, non ad populi favorem: De lege
Juli* ambitu*, D. 48, 14.
