Table Of ContentDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
TOMO II
Corrupción de funcionarios • Usurpación
Violencia y resistencia a la autoridad • Desacato
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
TOMO II
Corrupción de funcionarios • Usurpación
Violencia y resistencia a la autoridad • Desacato
FIDEL ROJAS VARGAS
DELITOS
CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN
PUBLICA
QUINTA EDICIÓN
TOMO II
Av. Angamos Oeste N° 526, Urb. Miraf lores
Miraflores, Lima - Perú / »(01) 710-8900
www.gacetajuridica-com.pe
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Tomo II
© Fidel Rojas Vargas
© Gaceta Jurídica
Quinta edición: octubre 2021
2100 ejemplares
Primera edición: mayo 1999
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2021-11552
ISBN Obra completa: 978-612-311-874-7
ISBN Tomo II: 978-612-311-876-1
Registro de proyecto editorial
31501222100550
Prohibida su reproducción total o parcial
D. Leg. N° 822
Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De La Cruz
Diagramación de interiores: Gabriela Córdova Torres
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Av. Angamos Oeste N° 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú
Central Telefónica: (01) 710-8900
E-mail: [email protected] / www.gacetajuridica.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Lima - Perú
Octubre 2021
Publicado: octubre 2021
SEGUNDA PARTE
DELITOS COMETIDOS
POR FUNCIONARIOS
Y SERVIDORES PÚBLICOS
(Continuación)
TITULO V
LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN
DE FUNCIONARIOS
C I
apítulo
Aspectos generales
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. La corrupción. III. Co
rrupción, cohecho y soborno. IV. La corrupción privada. V. El cohe
cho transnacional pasivo y el soborno transnacional activo. VI. La
corrupción delictiva vinculada al ámbito funcionarial en el contexto
legal internacional: cuestiones de normativización, autoría y bien ju
rídico. VII. Modalidades estructurales de corrupción delictiva: 1. Co
hecho pasivo. 2. Cohecho pasivo propio. 3. Cohecho pasivo impropio.
4. Cohecho activo. 5. Cohecho antecedente y cohecho subsecuente.
6. Observaciones pertinentes. VIII. Los medios corruptores: 1. El do
nativo. 2. La promesa. 3. La ventaja. 4. El beneficio. 5. Casos particu
lares: los cohechos disfrazados, las coimas y los favores. IX. El bien
jurídico protegido. X. La plurisubjetividad de los delitos de cohecho.
XI. Los modelos español e italiano de cohecho. XII. La sistemática
peruana de los delitos de cohecho: 1. Tipos penales de corrupción
pasiva. 2. Tipos penales de corrupción activa. 3. Tipos especiales de
corrupción. 4. Tipos de corrupción transnacional. XIII. Aspectos de
técnica legislativa empleada: 1. Los verbos rectores utilizados. 2. Las
fórmulas corruptoras. 3. Naturaleza y complejidad de los tipos pena
les. 4. Tipos de resultado y de actividad-peligro. 5. Elementos subjeti
vos. 6. Funcionarios y particulares. 7. Sistema de penas. XIV. Figuras
penales (o delitos de cohecho) no contempladas en el Código Penal
de 1991. XV. La reforma del 2004 a los delitos de corrupción: ante
cedentes y características de la Ley N° 28355 y reformas ulteriores.
XVI. Compliance anticorrupción. XVII. ¿Qué hacer?
I. CONSIDERACIONES GENERALES
La noción “corrupción” es multifuncional y polisémica al tener una
vasta gama de aplicaciones y usos lingüísticos estratificados que han
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Fidel Rojas Vargas / Delitos contra la Administración Pública
cambiado a través de la historia y las formas concretas en que se han con
figurado las expresiones de civilización, y que dan cuenta de fenómenos
específicos diversos, pero todos con un común denominador: la pérdida de
cualidad, la desnaturalización o deterioro, el rompimiento de un equilibrio
que mantiene la entidad, estructura y función regular de una cosa, proceso,
atribución o deber. Sea cual fuere el escenario donde fijemos la atención
(la economía, política, actividad empresarial, las decisiones del Ejecutivo,
una asociación barrial, los sindicatos, medios de comunicación, la Policía,
justicia oficial, etc.), la categorización de un acto a título de corrupción
supondrá en todos los casos -como requisito sine qua non- la tenencia de
una cuota de poder por parte del sujeto -sea este particular o funcionario,
un individuo o una persona jurídica interna o transnacional-, la que es uti
lizada por sobre o contra el marco regular del deber y/o la norma jurídica,
ya contrariándolo o sirviéndose de él para potenciar intereses personales o
de grupo, fundamentalmente, pero no exclusivamente, patrimoniales, con
afectación a los valores que sustentan o fundan las atribuciones o funcio
nes del sujeto. La corrupción resulta así un uso abusivo de las cuotas de
poder, detentadas o conferidas por un órgano distinto al agente, para bus
car u obtener ventajas indebidas o ilegales con afectación y detrimento o
puesta en peligro de intereses o valores dominantes en la sociedad, en las
Administraciones Públicas de un país o en el contexto internacional.
Esta característica de rompimiento o utilización de los contenidos del
deber para su utilización en provecho personal, de terceras personas o de
un grupo define el modus operandi de todo acto de corrupción en las dos
matrices que de ella se conoce: corrupción pasiva y activa. De modo que
en una sociedad no integrada por deberes y valores que lo funden y sus
tenten, la corrupción no tendrá las mismas características y connotaciones
que en aquella donde la norma fija la línea demarcadora de las competen
cias, función o atribución.
La corrupción -política, económica, judicial, religiosa, las mayormente
estudiadas- es un fenómeno cultural que acompaña a la humanidad social
mente organizada y que -si bien discurre y se despliega en las distintas y di
versas formaciones económico-sociales- se entronca con tendencias internas
fuertemente arraigadas en la naturaleza humana y donde solo la socialización,
la prevención primaria y el control -autocontrol y control externo- posibilitan
limitarla y someterla a límites de tolerabilidad, en el sentido de que erradicar
la o eliminarla es más una utopía o un discurso político poco realista. Las ex
presiones contemporáneas de corrupción como la ideológica, la de los medios
de comunicación masiva, médico-sanitaria y transnacional se han sumado a
las tradicionales corruptelas históricamente conocidas -con las que siempre
lidiaron los Códigos Penales-, para hacer de ella un fenómeno sumamente
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Los delitos de corrupción de funcionarios
complejo en el que fuerzas internas y externas consolidan, a contrapeso de
todo intento de lucha, su lógica de funcionamiento y fijación en el tiempo.
La criminalidad organizada globalizada, en sus diversas manifestaciones
delictivas (tráfico de drogas, narcoterrorismo, tráfico de armas y de órganos,
lavado de activos, trata de personas, corrupción institucionalizada, defrauda
ciones y falsificaciones masivas, financiamiento ilegal de partidos y campañas
políticas), ha contribuido también y significativamente a incrementar la com
plejidad del fenómeno de la corrupción, esto es, las variadas expresiones de
corrupción han encontrado la más peligrosa alianza que amenaza con deses
tabilizar las bases de las sociedades democráticas, no solo de los valores que
fundan la Administración Pública, sino la legitimidad misma del Estado y el
orden internacional. Hassemer resume en una bien lograda frase este estado
de cosas cuando dice: “Quien observe atentamente verá que la corrupción es
aquello que le da a la criminalidad organizada una nueva cualidad”®.
Sin embargo, en un plano de análisis pocas veces explorado, las dis
tintas expresiones de corrupción -individuales, colectivas, corporativas,
convencionales y globalizadas, social y jurídicamente desvaloradas, entre
otras- tienen conexión con características antropológicas del humano, pri
mitivo y moderno (lo que puede advertirse incluso en los mamíferos su
periores) en la medida que su principal finalidad o telos es la obtención de
poder y recursos bajo cualquier circunstancia y, a veces, contra toda cir
cunstancia -lo que se aprecia, particularmente, cuando se ejerce un poder
total y sin control-, perpetuando las condiciones y conexiones de su exis
tencia. Esta es, incluso, una de las explicaciones de la necesidad del Estado
que somete los impulsos (primitivos y sofisticados) de poder de determina
do rango de ciudadanos, a efectos de estratificar dicho poder y recursos en
función de intereses comunes y sobre todo ajustado al programa de domi
nio del grupo económica y políticamente dominante. Y no solo explica la
necesidad de la construcción del Estado, sino -en determinados casos- la
captura del mismo para practicar corrupción sistemática y generalizada;
fenómeno que se ha constituido en una experiencia presente y constante
en una serie de países de economías y cultura atrasadas.
Por lo demás, la corrupción se acentúa -con cuotas de expresividad
dramáticas- en las sociedades donde los recursos y las oportunidades se
hallan distribuidos en relaciones de notoria asimetría y contraste. Está
presente en los niveles altos de poder económico, político y social, como
también en las prácticas horizontales, masivas, cotidianas, del interactuar
(1) Hassemer, Winfried: “Posibilidades jurídicas, policiales y administrativas de una lucha más eficaz
contra la corrupción”, en Corrupción. Pena y Estado, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1995, p. 149.
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Fidel Rojas Vargas / Delitos contra la Administración Pública
humano en una proporción nada despreciable, a la par que en las zonas
intermedias de la sociedad. Tiene mayor incidencia en sociedades no mo
dernizadas económicamente y con niveles precarios de democracia social
y cultural, con escasa presencia de ciudadanía; pero también se deja sen
tir en aquellas sociedades desarrolladas económicamente, donde la fuerza
de los valores y deberes se caracteriza por su déficit y donde constituye un
valor de intercambio para el cálculo de intereses. Justamente es en algu
nos países de estas sociedades de capitalismo avanzado donde la corrup
ción de las élites gobernantes y empresariales llega a alcanzar referentes
de alarma, sin que necesariamente contagie a las clases medias y popula
res. Situaciones todas que, conjuntamente a la corrupción generalizada y
de masas de numerosos países atrasados, motivan una serie de interrogan
tes sobre la racionalidad de la misma, tales como: ¿es el humano antropo
lógicamente corrupto? ¿Es su naturaleza o parte de ella, como sostendrán
Sócrates y Platón, mayoritariamente «proclive al vicio»(2) o, en términos
(2) Platón: La República, Lima, Peisa, 1976, Libro Segundo; ídem, Platón: República (traduc
ción de Marisa Divenosa y Claudia Mársico), Buenos Aires, Losada, 2005. En este genial e
intensamente productivo diálogo, Sócrates con sus discípulos Glaucón y Trasímaco emprenden
la titánica tarea de poner a prueba el mérito y demérito práctico de los valores positivos de la
virtud y la justicia frente al vicio y la injusticia que acompañan a la humanidad, comprendiendo
en dicha lectura -que no puede ser más actual y vigente- las razones pragmáticas de por qué es
más fácil ser injusto y vicioso e incluso por qué los tipos de estas características gozan de éxito
y se rodean de un halo de aparente virtud social. Platón, a través de Sócrates apuesta, al final
de su discurso, por la virtud, que en definitiva se revela superior al vicio y permite mejorar las
instituciones y a las personas, estas últimas caracterizadas por su ambivalencia frente a la virtud
y su propensión al moldeamiento según las circunstancias externas y sobre todo internas con las
que interactúan en sociedad.
La bibliografía actual sobre corrupción es una de las más abundantes que pueda merecer temática
social alguna, tanto en sentido general como focalizando modalidades específicas. Al respecto,
una literatura mínima, véase: Alonso, Juan Antonio y Mulas Granados, Carlos: Corrupción,
cohesión social y desarrollo, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2011; Brioschi, Carlos Alberto:
Breve historia de la corrupción, de la antigüedad a nuestros días, (traducción de Juan Ramón
Azaola), Madrid, Taurus, 2019; Bellagamba, Filippo: La corruzione in atti giudiziari nellastoria
generale del reato, Torino, Giappichelli Editore, 2017; Bonfils, Philippe; Mucchielli, Laurent
y Roux, Adrien: Comprendre et lutter contre la corruption, Marseille, Presses Universitaires,
2015; Brigant, Jean-Marie (sous la direction de), Le risque de corruption, París, Dalloz, 2018;
Carbonell, Miguel y Vásquez, Rodolfo: Poder, derecho y corrupción, México, Siglo XXI,
2003; Cingari, Francesco: Corruzione: strategie di contrasto, Firenze University Press, 2013;
Cortina, A.; Peces Barba, G.; Velasco, D. y Zarzalejos, J. A.: Corrupción y ética, Bilbao,
Universidad de Deusto, 1996; Dannecker, Gerhard y Leitner, Román (Hrsg), Schmiergelder,
Berlín, Linde Verlag, 2002; Davigo: Piercamillo, II sistema della corruzione, Bari, Laterza,
2019; Demetrio Crespo, Eduardo: Halcones y palomas: corrupción y delincuencia económica,
Madrid, Castillo de Luna Ediciones Jurídicas, 2015; Fabián Caparros, Eduardo: La corrupción:
aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, Ratio Legis, 2000; Fernández Blanco, Carolina
y Ferrer BeltrÁn, Jordi: Seguridad jurídica, pobreza y corrupción en Iberoamérica, Madrid,
Marcial Pons, 2018; Fifka, Matthias y Falke, Andreas (Hrsg): Korruption ais internationales
Phaenomen. Ursachen, Auswirkungen und Bekampfung eines weltweiten Problems, Berlín, Erich
Schmidt Verlag, 2012; Guzmán, Eugenio (editor): Corrupción y gobierno, Santiago de Chile,
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