DEBER JURÍDICO Y RAZONES PARA LA ACCIÓN Tesis presentada para la

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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID
LA WORMATIVIDAD DEL DERECHO:
DEBER JURÍDICO Y RAZONES PARA
LA ACCIÓN
Tesis presentada para la obtención
del grado de doctor por
JUAN CARLOS BAYON MOHÍNO
Director de la tesis
Prof. Dr. D. ELIAS DÍAZ
* 1991 *
"Uhenever a theonst denies the relevance of
phüosophy in doing law, one can be reasonably
sure that the theory itself rests on a philosophy
C,,, ] which the author is unprepared to examine
philosophically"
David A. J. RICHARDS, Toleration and
the Constitution (1986)
"Legal philosophy is nothing but practical philo-
sophy applied to one social institution"
Josepti RAZ, Fractical Reason and
Norms (1975)
o
INTRODUCCIÓN
1. La narmatívidad del derecho como problema 1
PARTE I
EL COHCEPTO DE "RAZOHES PARA LA ACCIOff" COMD
FUCLBO BÁSICO DEL DISCURSO PRACTICO
Introducción 33
2. La explicación de las acciones y la estructura de la
deliberación del agente 36
3. Deseos: razones instrumentales
3.1 Estratificación de preferencias 53
3.2 Los deseos como razones para actuar 76
3.3 Deseos y creencias: razones operativas y razo-
nes auxiliares 93
3.4 Racionalidad instrumental: factores de comple- .
jidad 99
4. Intereses: razones prudenciales
4.1 Planes de vida • 105
4.2 Racionalidad dinámica e identidad personal 113
4.3 El concepto de intereses "reales" u "objetivos" 133
5. Valares: razones morales
5.1 Prudencia y moralidad: ¿por qué debo ser moral? 152
5.2 La moralidad coma una presunta extensión de la
racionalidad prudencial en contextos de
interacción estratégica 183
5.3 Las razoaes morales como razones internas 249
PARTE II
RAZOHES Y REGLAS
Introducción 315
6. Reglas j prescripciones 321
7. Reglas morales
7.1 De nuevo sobre juicios de deber, prescripciones
y reglas 402
7.2 La estructura abierta de la deliberación moral:
principios y reglas 423
7.3 Las reglas morales como juicios de deber rela-
tivos a actos genéricos 483
7.4 La idea de "deber prima facíé* y los conflictos
entre deberes morales 513
7.5 La distinción entre "tener una obligación" y
"deber hacer" y sus pasibles interpretaciones 583
8. Reglas sociales: prácticas, instituciones y razones
para la acción
8.1 Las condiciones de existencia de las reglas
sociales y su papel en los razonamientos prác-
ticos 609
8.2 El concepto de razones excluyentes 679
8.3 Razones independientes del contenido: las
reglas sociales como razones auxiliares 750
8.4 Agentes racionales, prácticas e instituciones
sociales 781
8.4.1 Obligaciones de creación voluntaria: la
práctica de la promesa 783
8.4.2 Obligaciones de creación no voluntaria:
el concepto de autoridad 834
8.4.3 La obligación de obedecer el derecha:
observaciones metodológicas 961
8.5 Prácticas e instituciones sociales y unidad del
razonamiento práctico 987
EPILQ6D
9. Sistema jurídico y razones para la acción 1010
BIBLIOGRAFÍA 1027
Introducc i ón
1. La norma tí vi dad del derecho como problema.
El problema de la normatividad del derecho, tal y como ha
explicado no hace mucho - y a mi juicio de manera certera -
Gerald Postema, no es otro que el de armonizar dos consideracio-
nes comunes en relación con el fenómeno jurídico. Por un lado el
derecho es una institución social - i.e., un conjunto de hechos
sociales complejas - que puede ser observada y descrita desde un
punto de vista valorativamente neutral mediante enunciados que
expresan proposiciones verdaderas o falsas. Por otro, el derecho
es esencialmente práctico: se apela a las normas que forman parte
del derecho existente para justificar acciones y decisiones, es
decir, se construyen razonamientos prácticos justificatorios en
los que aparentemente las normas jurídicas - cuya existencia es
una cuestión de hecho - operan como razones para actuar1 . Esos
dos aspectos están por supuesto interrelacionadas: precisamente
entre los hechos sociales en los que ha de reparar quien observa
(1) Cfr. Gerald Posteas, 'The Noraativity of Uw", en R, Savison (ed,), Issues in
Conteuporary Legal Phihsophy, The Influence of H.L.A, Hart (Oxford; Clarendon Press,
1987), pp, 81-104, p. 81, Sobre esa doble dimensión del derecho, vid, también Carlos S,
Niño, La validez del derecho (Buenos Aires: flstrea, 1985), pp, 176-177; y Ricardo A,
Caracciolo, El sistena jurídico, Problemas actuales (Hadrid; Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1988), p. 22,
1
INTRODUCCIÓN 1
y describe el fenómeno Jurídico seguramente el más relevante es
el de que algunos individuos desarrollen esa clase de razonamien-
tos prácticas justifícatorios y se aplique la fuerza de conformi-
dad con las conclusiones de los mismos. Pero si lo que nos inte-
resa no es el hecho de que esos razonamientos prácticos se
desarrollen efectivamente, sino los razonamientos justificatorios
en sí mismos, surge la sospecha de que entre las dos aspectos
mencionados existe una tensión difícil de resolver: porque si el
derecha no es en último término sino un conjunto de hechos
sociales complejos que pueden ser identificados sin asumir com-
promiso valorativo alguno, entonces no es sencillo explicar cómo
lo identificado de ese modo puede servir a su vez como razón
justificativa de ciertas acciones y decisiones. Si se presupone
que la determinación de lo que el derecho dispone es a la vez una
cuestión de hecho y la identificación de una razón para actuar2,
puede decirse cabalmente que el problema de la normatividad del
derecho no es otra que el de explicar cómo son pasibles ambas
cosas a un tiempo.
Otra forma de plantear el problema consiste en presentarlo
como una dificultad interna de la tradición del positivismo
jurídico para conciliar sus ingredientes esenciales de un modo
(2) Cono dice Niño, •[,,,] cuando un juez dice, p, ej,, 'el derecho dispone tal
cosa, por lo tanto debo decidir concordantetente1, su razonamiento no es considerado
generalaente entiaenático (por descansar en una prensa oculta cono el principio moral
de que se debe hacer lo que el derecho dispone) ni es descalificado por incurrir en un
non seguitur, Esto inplica que la fuerza noraativa que se transnite a la conclusión yace
en la a istia premisa que dice que el derecho dispone tal cosa" (cfr, La validez del
derecho, tit p, 167,
(1
INTRODUCCIÓN 1
tal que no quede comprometido el carácter práctico o normativo
de los enunciados acerca de lo que el derecho dispone (i.e.,
acerca de lo que jurídicamente se debe hacer). Dos de esos compo-
nentes fundamentales de la tradición positivista son los que
cabría denominar la "tesis de las fuentes sociales del derecho" y
la "tesis de la falibilidad moral - o del carácter moralmente no
concluyente - del derecho"3. Ambas son manifestaciones de la idea
general de la separación conceptual - o, si se quiere, de la
conexión contingente - entre el derecho y la moral, pero son
lógicamente independientes entre sí. Con arreglo a la primera, la
determinación de la existencia y el contenido del derecho es
exclusivamente una cuestión de hechos sociales complejos para la
que no es necesario acudir a ninguna clase de consideraciones
morales Cy un corolario de la misma sería que nada es derecho
simplemente porque sea justo). Con arreglo a la segunda, que una
norma forme parte del derecho no implica que tenga que haber
razones morales para actuar de acuerdo con ella. La primera tesis
no implica la segunda, puesto que podría darse el caso de que la
concurrencia de la clase de hechas sociales complejos que serían
necesarios para poder afirmar que existe un sistema jurídico le
(3) Vid, diferentes presentaciones de estas tesis - pero coincidentes en lo
sustancial - en J, Raz, The Authority of Lau, Essays on Latí and-Hora I i ty (Oxford;
Clarendon Press, 1979) [hay trad, cast, de R, Taaayo, La autoridad del derecho, Ensayos
sobre derecho y Moral (México; ÜNftH, 1982), por donde se cita], p, 75; Id,, 'The Purity
of the Puré Theory", en Révue Internationale de Philosophis, 35 (1981) 441-4S9, pp,
4Í3-4A4; Neil McCornick, "La*, Korality and Positivisii", en Legal Studies, 1 (1982)
I31-U5 tahora en N, HcComícl; y 0, Weinberger, An Institutional Theory of Lav, Nev
Approaches to Legal Fositivis* (Oordrecht/Boston/Uncaster; Reidel, 1986), pp, 127-1W,
por donde se cita], pp, 128-129; tí.E, Siiaonds, "The Nature of Propositions of La*", en
INTRODUCCIÓN I
asegurara ya algún, valor moral cualquiera que fuese su contenido.
Sea como fuere, en virtud de la aceptación de estas dos tesis
sería posible deslindar con nitidez el derecho que es y el
derecho que moralmente debe ser.
Pera el problema surge tan pronto como se afirma también
que el derecho que "es" debe (jurídica, no moralmente) ser
aplicado: porque si los enunciados a través de los cuales se
identifica lo que el derecho dispone Ces decir, la que con arreglo
al derecho debe hacerse) son puramente descriptivos - cualquiera
que sea la naturaleza de los fenómenos que se suponga que
describen -, no acaba de verse con claridad de qué modo puede
construirse con ellos un razonamiento práctico justificatorio de
manera que su conclusión entrañe una determinada actitud práctica
sin que esa misma actitud esté ya presente en el asentimiento a
sus premisas; y alternativamente, si los enunciados acerca de lo
que el derecho dispone son ya enunciados prácticos, no meramente
descriptivos, es decir, si el derecho se concibe como un conjunto
de deberes, de normas entendidas como juicios de deber ser - de
manera, por decirlo al modo de Kelsen, que no es que las normas
jurídicas impongan deberes, sino que son deberes-* -, hay que
U) Cfr. H, Kelsen, Reine Rechtslehre, 23 ed, (Uien; Franz Qeuticlce, 1960) [hay
trad, cast, de R,J, Vernengo, Teoría pura del derecho (México; ÜNAM, 1979, reiiip, 1981),
por donde se cita], p, 19; Id,, AUgeneine Theorié der Noraen, ed, pos tuna a acrgo de K,
Ringhofer y R, Walter CWien; Hanzsche Verlags- und Universitátsbuchhandlung, 1979), p,
108, Esta concepción es reproducida por 6, Robles Horchón, Las reglas del Derecho y las
reglas de Jos juegos, Ensayo de Teoría analítica del Oerecho (Palea de Mallorca; Ed, de
la Facultad de Derecho, 1984), p, 167 ("El deber no es lo que la noria establece, sino
que es la norna ai
INTRODUCCIÓN 1
aclarar cómo puede estar en relación genética o causal con hechos
de índole social que pertenecen al mundo del ser. El problema de
la normatividad del derecho puede entonces ser presentado
también como el consistente en explicar de qué modo están
relacionados dos conceptos o sentidos en los que hablamos 'de
"normas" o decimos que "existe una norma": las normas, por un
lado, como fenómenos sociales de los que puede decirse que tienen
una duración en el tiempo, que existen en tal o cual grupo pero
no en otro, que han sido creadas o que han dejado de existir,
etc.; y las normas como juicios de deber que se utilizan en razo-
namientos prácticos justificatorios de acciones y decisiones5. De
ahí que na resulte extraño el que Hart haya podido calificar como
"una tarea central de la filosofía del derecho" la de "explicar la
fuerza normativa de las proposiciones jurídicas'"5 (y de hacerlo,
se entiende, de un modo tal que se permanezca fiel a las tesis de
las fuentes sociales y de la falibilidad moral del derecho).
La solución para el problema apuntado se pierde irremisi-
blemente si los enunciados relativos a lo que Jurídicamente se
(5) Sobre estos diversos sentidos en los que cabe hablar de noratas jurídicas y
las relaciones que nedian entre ellos, vid, C,S, Niño, "Legal Noras and Reasons for
fiction", en Rechtstheorie, 15 (1984) 489-502 (ahora, con alguna ligera variación, en La
validez del derecho, tit,, cap, VII, por donde se citará en lo sucesivo),
(6) Cfr, H,L,ft, Hart, fssays in Jurisprudence and Phüosophy (Oxford; Clarendon
Press, 1983), p, 18, Carlos Niño, por su parte, no duda en calificar la cuestión de si
las nornas jurídicas constituyen o no razones autém»as - i,e,, no' torales - para
justificar acciones y decisiones (y de si, por consiguiente, el discurso jurídico
prácticos o no un discurso independiente del discurso toral general) COBO la pregunta
o el tena "central" o "crucial" de la filosofía del derecho; cfr, Niño, La validez del
derecho, cit, pp, 125 y 183; Id,, "Sobre los derechos norales", en Doxa, 7 (1990)
311-325, pp, 316-317,
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