Appunti Diritto Pubblico

118 Pages·2008·0.81 MB·Italian

APPUNTI DI ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO
Bin / Petruzzella, anno 2004

Università degli Studi di Milano
Facoltà di Scienze Politiche
Corso di Scienze dell’Amministrazione
1. Oggetto e funzione del diritto pubblico

La distinzione tra i vari diritti (ex. pubblico e privato) non si basa sulla fonte della "normativa" (ex. in
entrambi i casi lo Stato) ma sull'oggetto cui il diritto viene applicato.

Quindi DIRITTO PUBBLICO tratta, oltre che dell'organizzazione dei pubblici poteri, dei rapporti tra l'autorità
pubblica ed i privati. Invece il DIRITTO PRIVATO tratta dei rapporti tra soggetti privati posti in posizione di
parità tra loro.

Diritto Pubblico:
• diritto costituzionale;
• diritto amministrativo;
• diritto ecclesiastico;
• diritto tributario
• diritto penale;

Diritto Privato:
• diritto civile;
• diritto commerciale;
• diritto del lavoro;
• diritto industriale;
• diritto di famiglia;

L'insegnamento del diritto pubblico è costituito dai principi del diritto costituzionale e amministrativo:
• organizzazione costituzionale;
• organizzazione della PA;
• fonti del diritto;
• provvedimenti amministrativi;
• libertà e diritti costituzionali
• organizzazione della giustizia (giustizia costituzionale);
2. Lo Stato: politica e diritto

Il potere politico è quella specie di potere sociale che si basa sulla possibilità di ricorrere in ultima istanza alla
forza legittima per imporre la propria volontà.

Il potere sociale è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui.

A seconda del tipo di mezzo sono stati distinti tre tipi di potere sociale:
• potere economico (ex. capitale);
• potere ideologico (ex. sacerdoti);
• potere politico (che usa la forza per affermarsi);

Non sempre nella società si è avuta la concentrazione della forza in un unico potere e non sempre nella
storia questi poteri sono stati distinti tra loro (e neppure oggi lo sono!).

2.1. Legittimazione

Il potere politico si basa non solamente sulla forza (ultima istanza), ma ha anche un principio di
giustificazione. Secondo Weber tre sono i tipi di potere legittimo:
a) il potere tradizionale (sacralità);
b) potere carismatico (leader);
c) potere legale-razionale (diritto);

Quindi anche il potere politico (in Europa e America a partire dalle Rivoluzioni Amercana -1787- e Francese -
1789) non agisce libero da vincoli giuridici, ma è esso stesso sottoposto al diritto a tutela delle libertà dei
cittadini contro gli abusi di chi detiene il potere (costituzionalismo).

Il principio di legalità, la separazione dei poteri, le diverse libertà costituzionali sono i principali mezzi giuridici
attraverso cui si è affermato il costituzionalismo.

La legittimazione legale-razionale è oggi superata dalla legittimazione per consenso conseguente la
democratizzazione degli Stati operata -in larga scala- a partire dal XX secolo.

La costituzione "democratica" si caratterizza per:
• la rigidità;
• la giustizia costituzionale;
• i diritti sociali;
• i referendum;
• la regolamentazione dei mercati;
• l'indipendenza del giudiziario;

La più recente evoluzione porta il diritto costituzionale ad adeguarsi contemporaneamente alla dimensione
sovra-nazionale dell'economia e al ruolo determinante degli enti locali (Regioni e Comuni) nello svolgimento
di fondamentali compiti dello Stato.

2.2. Lo Stato

Stato è il nome dato ad una particolare forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il
monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo.

Lo stato moderno nasce in Europa tra il XV e il XVII secolo e si differenzia dalle precedenti forme di
organizzazione del potere politico per la presenza di due caratteristiche: a) una concentrazione del potere di
comando legittimo nell'ambito di un determinato territorio in capo ad un'unica istanza; b) la presenza di
un'organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale.

La parola "stato" compare con il significato politico moderno per la prima volta nel Principe di Macchiavelli
nel 1513.

2.2.1. La nascita dello Stato moderno

La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come reazione alla dispersione del potere
tipica del sistema feudale.

La base del sistema feudale era costituita dal rapporto vassallo/signore. I rapporti di potere erano di
carattere personale e privato e c'era coincidenza tra la proprietà privatistica del feudo e il potere di comando
sugli individui che a quel feudo erano collegati.

Il rapporto poteva ripetersi e stratificarsi su svariati livelli. Verticisticamente comunque si aveva una sorta di
"sopra-signore" che si fregiava del titolo di rex, princeps o dux e che rivendicava a sé poteri di comando più
ampi rispetto al "contratto feudale" relativamente a un territorio determinato e non a fondi realmente di
"proprietà".

La società non era composta da individui ma da comunità minori tra loro combinate: la famiglia, il clan, le
corporazioni, le sette o confessioni ecc…ecc...
Non esisteva un diritto univoco ma una molteplicità di sistemi giuridici che a volte si sovrapponevano fra
loro.

Nello stesso contesto le comunità principali (i ceti o ordini) operavano come custodi delle consuetudini o
leggi tradizionali attraverso i parlamenti o stati generali medievali. Il consenso di queste assemblee era
vincolante per autorizzare l'imposizione tributaria.

Tra gli elementi che contribuirono a modificare questo sistema sicuramente trovano spazio le guerre di
religione che si verificarono in Europa. A due secoli di guerre e di povertà, l'organizzazione sociale rispose
con l'affermazione dello Stato moderno, con la concentrazione della forza legittima e quindi con l'ordine
sociale.

2.2.2. Sovranità

Lo Stato moderno si caratterizza per la sovranità, ovvero per disporre di un apparato centralizzato che ha il
monopolio della forza legittima in un determinato territorio.

La sovranità può essere vista con due chiavi di lettura:
1) supremo potere di comando che non trova eguali nell'ambito del determinato territorio proprio dello
Stato;
2) indipendenza da altri Stati;

Stabilito il concetto e la funzione di sovranità, diventa necessario individuare chi, nell'ambito dello Stato, ne
sia depositario:
a) lo Stato come persona giuridica;
b) la nazione;
c) il popolo;

Su queste tre grandi correnti ideologiche si è diviso per secoli il pensiero politico occidentale:
a) Stato. Geber, Orlando. In grado di aumentare il valore dell'unità nazionale dando carattere di
oggettività allo Stato, pone lo Stato come punto di mediazione tra il re e il popolo;
b) Nazione. Rivoluzione Francese, Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino: "la sovranità
popolare appartiene alla Nazione da cui emanano tutti i poteri". Presupponeva l'eliminazione dei ceti
e degli ordini nella società, immaginando il corpo sociale come unico e indistinto in grado di
esprimere una volontà sola più forte e più "vera" di quella del re.
c) Sovranità popolare. Rosseau. Volontà generale del popolo sovrano inteso come insieme dei cittadini
riuniti in un Ente collettivo. Supera il concetto di rappresentanza.

Fino a questo punto dell'evoluzione dello Stato moderno non si arriva a teorizzare un limite superiore alla
sovranità, una legge fondamentale capace di vincolare il potere sovrano.

2.2.3. La sovranità si evolve

Con il secondo dopoguerra si è avuta una generale affermazione del principio della sovranità popolare.

La vigente costituzione afferma che: "la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti
della Costituzione" - art. 1, comma 2.

Ma diversamente da quanto previsto da Rosseau la sovranità generalmente non viene esercitata
direttamente, ma attraverso il sistema rappresentativo. Inoltre la sovranità popolare non è intesa in termini
assoluti, ma inserita nei limiti di una costituzione rigida. Allo scopo di garantire la salvaguardia e il rispetto
del dettame costituzionale viene istituito un livello giuridico nuovo con la Corte Costituzionale.

Questa sarebbe la risposta dell'organizzazione statuale all'evoluzione pluralistica della politica e della società.
Infatti il sistema dei limiti e dei principi fornisce garanzie alle minoranze e stabilisce dei diritti fondamentali, o
inalienabili, o minimi.

Le forme costituzionali evolvono oltre nel bilanciamento dei vari poteri tra loro fino a prevedere che la Corte
Costituzionale non diventi arbitro politico di dispute politiche. Queste forme costituzionali si dicono bilanciate
oppure si dice costituzionalismo dei contrappesi.

2.2.4. Sovranità e organizzazione internazionale

Tradizionalmente la sovranità "esterna" non riconosce limiti se non quelli derivanti da Trattati (contratti fra
Stati). Questa concezione trova il suo apogeo nella prima metà del Novecento e la sua fine con l'ultima
guerra mondiale.

Anche "esternamente" quindi la tendenza è quella di limitare la sovranità dello Stato. Il processo si è avviato
con la firma del trattato istitutivo dell'ONU nel 1945, con la finalità del mantenimento della pace e della
sicurezza internazionale, e poi con la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo approvata nel 1948. Anche
se lo stesso trattato istitutivo dell'ONU fonda l'organizzazione sulla sovrana eguaglianza di tutti i suoi
membri, escludendo quindi l'ingerenza nelle questioni interne de singolo Stato.

Maggiore la limitazione per la sovranità dello Stato per quanto riguarda la creazione delle organizzazioni
sovra-nazionali europee.

2.2.5. Territorio

La sovranità è esercitata dallo Stato in un determinato territorio. La precisa delimitazione del territorio è
condizione essenziale per garantire allo Stato l'esercizio della sovranità e per assicurare l'indipendenza
reciproca degli Stati.

Secondo le regole del diritto internazionale il territorio di uno Stato è costituito da:
• terraferma;
• mare continentale;
• piattaforma continentale;
• spazio atmosferico sovrastante;
• acque interne
• navi e aeromobili battenti bandiera quando si trovino in aree internazionali;
• sedi diplomatiche;

Terraferma: è la porzione di territorio delimitata dai confini sulla base di trattati internazionali.

Mare continentale: è la fascia di mare costiero interamente sottoposta alla sovranità dello Stato. Secondo la
convenzione internazionale di Montego Bay (Giamaica) del 1982 il mare territoriale termina a 12 miglia
marine dalla costa. L'italia recepisce questa regola all'art. 2 del codice della navigazione.

Piattaforma continentale: è costituita dal cosiddetto zoccolo continentale, e cioè quella parte del fondo
marino di profondità costante che circonda le terre emerse. La regola ormai generalmente accettata è che gli
Stati possano riservare a sé l'utilizzazione esclusiva delle risorse naturali estraibili dalla piattaforma, purché
sia garantita la libertà delle acque.

2.2.6. Cittadinanza

La cittadinanza è uno status a cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e di doveri. Essa è condizione
per l'esercizio dei diritti connessi alla titolarità della sovranità (diritti politici), ma è anche il fondamento di
alcuni doveri costituzionali.

La Costituzione italiana stabilisce che nessuno possa essere privato della cittadinanza per motivi politici (art.
22).

La cittadinanza può essere acquisita o perduta secondo quanto previsto dalla legge 91/02:
a) ius sanguinis: acquista cittadinanza il figlio, anche adottivo, di almeno un genitore con cittadinanza;
b) ius soli: acquista cittadinanza colui che è nato in italia da genitori apolidi o ignoti, oppure che non
possa vedersi riconoscere lo ius sanguinis dalle leggi dello Stato cui essi appartengono;
c) su richiesta dell'interessato;

I casi previsti per il punto c) sono:
1) dal coniuge di un cittadino italiano dopo 3 anni di matrimonio o almeno 6 mesi di permanenza nel
territorio;
2) dallo straniero che possa vantare un ascendente in linea retta di secondo grado che sia cittadino
italiano per nascita;
3) dallo straniero con maggiore età, adottato da cittadino italiano e residente nel territorio nazionale da
almeno 5 anni all'adozione;
4) dallo straniero che abbia prestato servizio alle dipendenze dello Stato per almeno cinque anni;
5) dal cittadino di uno degli Stati membri della CE, dopo almeno 4 anni di residenza nel territorio;
6) dall'apolide dopo almeno 5 anni di residenza;
7) dallo straniero dopo almeno 10 anni di regolare residenza in italia;

2.2.7. Cittadinanza UE

Il Trattato sull'Unione Europea del 1992 (Maastricht) ha introdotto l'istituto della cittadinanza dell'Unione.
Presupposto per la cittadinanza dell'Unione è la cittadinanza di uno Stato membro. La cittadinanza
dell'Unione "completa la cittadinanza nazionale e non la sostituisce".

Tra i diritti garantiti a livello comunitario dalla cittadinanza dell'Unione troviamo:
a) "il diritto di circolare liberamente ne territorio degli Stati membri [...]";
b) "tutela da parte delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro [...]";
c) diritto di petizione al Parlamento europeo e il diritto di rivolgersi al mediatore europeo;
d) diritto di elettorato passivo ed attivo alle elezioni comunali nello Stato membro in cui risiede e alle
elezioni del parlamento europeo nello Stato membro in cui risiede.
Il diritto di elettorato attivo e passivo alle elezioni comunali è garantiro ai cittadini comunitari secondo
quanto previsto dal decreto lgs 197/1996 tramite l'iscrizione in apposite liste elettorali. L'elettorato passivo è
limitato alle cariche di consigliere comunale e assessore, con l'esclusione quindi della carica di Sindaco e di
Vice-Sindaco.

2.2.8.1. Lo Stato apparato: apparato burocratico

Lo Stato si differenzia da altre organizzazioni politiche che pure hanno realizzato il monopolio della forza
legittima in un determinato territorio (es. Comuni storici) per la presenza di un apparato organizzativo servito
da una burocrazia professionale.

L'organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale perché esiste e funziona sulla base di
regole prestabilite.

Il funzionamento dell'apparato presuppone la presenza di una burocrazia professionale formata da soggetti
che "per vivere" prestano la loro opera professionale a favore dello Stato eseguendo compiti amministrativi
nel rispetto di regole tecniche.

Le origini di questa burocrazia professionale si collocano nel secolo XVI nei principali paesi europei:
Inghilterra, Francia, Spagna e Austria.

Le burocrazie sono nate per soddisfare esigenze scaturite dalle lotte della corona contro le baronie locali:
1) creare corpi militari più forti di qualsiasi altro potere interno;
2) rendere disponibili attraverso l'imposizione tributaria ingenti risorse con cui mantenere gli eserciti.

L'apparato statale civile e militare dello Stato assoluto era alle dipendenze della corona, che concentrava la
titolarità delle funzioni pubbliche, mentre nello Stato liberale si trova alle dipendenze degli organi di poteri
posti al vertice.

2.2.8.2. Lo Stato apparato: persona giuridica

Per inquadrare giuridicamente la realtà dell'apparato statale, la dottrina giuridica tedesca del secolo scorso
impiegò la nozione di personalità giuridica.

Ciascun ordinamento giuridico individua con norme specifiche le proprie figure soggettive, attribuendo loro la
capacità di agire in modo giuridicamente rilevante e di costruire centri di imputazione di effetti giuridici.
Quindi oltre alle persone fisiche, l'ordinamento giuridico può attribuire la soggettività giuridica a entità
materiali.

Obiettivo di questa costruzione giuridica era quello di garantire impersonalità e obiettività alla volontà dello
Stato. Questa mentalità non è presente in Gran Bretagna, dove non si intende una volontà unica per lo
Stato, ma le singole volontà dei suoi organismi.

Anche oggi spesso si dice che lo Stato ha personalità giuridica, ma si tratta di un'affermazione falsa.
Giuridicamente, lo Stato non agisce mai unitariamente, ma attraverso singoli e specifici enti, organismi o
apparati. Pure la responsabilità civile non riguarda l'intero Stato, ma un suo determinato organo.

Quindi la descrizione più corretta di Stato può essere:
• "organizzazione disaggregata", cioè "un congiunto organizzato di amministrazioni diverse".

2.2.8.3. Lo Stato apparato: enti pubblici

Lo Stato non esaurisce il mondo dei "pubblici poteri". Accanto ad esso esistono numerosi e diversi enti
pubblici come le Regioni, le Province e i Comuni, tutti dotati di personalità giuridica.
In termini generali, gli ENTI PUBBLICI posso essere definiti:
• "come quegli apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini, i quali sono
riconosciuti come persone giuridiche o comunque come soggetti giuridici”.

Gli enti pubblici, a differenza dei soggetti di natura privatistica, sono istituiti per il soddisfacimento di
interessi ritenuti comuni ad una determinata comunità (INTERESSI PUBBLICI), e non per particolari interessi
leciti.

Nel modello ottocentesco c'era una visione unitaria dell'interesse pubblico e gli enti pubblici erano considerati
satelliti dello Stato medesimo, e cioè degli strumenti per realizzare l'interesse pubblico statale.

Oggi invece l'affermazione della democrazia pluralista ha modificato notevolmente il quadro. Infatti il
pluralismo ha comportato che numerosi interessi assurgessero a interessi pubblici e come tali venissero
affidati alla cura di un apparato statale o di un ente pubblico specifico.

Si è venuta a creare quindi una moltitudine di interessi pubblici spesso tra loro in conflitto, per cui oggi si
parla di eterogeneità degli interessi pubblici.

Inoltre ad alcuni enti rappresentativi delle collettività territoriali (Regioni, Province, Comuni) viene
riconosciuta autonomia politica. Succede così che i loro organi vengono eletti direttamente dai cittadini e
possono esprimere maggioranze e indirizzi diversi da quelli dello Stato.

2.2.8.4. Lo Stato apparato: potestà pubblica

Lo Stato e gli enti pubblici sono collocati dalle norme giuridiche in una posizione di supremazia rispetto ai
soggetti privati. Per tale ragione gli effetti giuridici degli atti da essi compiuti, ed in primo luogo l'obbligo di
osservarli, derivano esclusivamente dalla loro manifestazione di volontà, essendo irrilevante il consenso o il
dissenso dell'interessato.

Questo potere di determinare unilateralmente effetti giuridici nella sfera dei destinatari dell'atto,
indipendentemente dal loro consenso, prende il nome di POTESTA' PUBBLICA o di POTERE DI IMPERIO.

Le potestà pubbliche però, a partire dallo Stato di diritto, devono essere attribuite dalla legge e devono
essere esercitate in modo conforme al modello legale. Al di fuori di quanto previsto espressamente dalla
legge, un'autorità pubblica non può esercitare alcuna potestà.

Diversa è la posizione dei soggetti privati che sono collocati su un piano di parità giuridica e possono
provvedere da sé e liberamente a disciplinare i propri rapporti, nel rispetto dei limiti stabiliti dalla legge.

2.2.8.5. Lo Stato apparato: uffici e organi

La burocrazia opera secondo un particolare disegno organizzativo che prefigura lo svolgimento di determinati
servizi, a ciascuno dei quali è preposta una o più persone, e che ha una sua assegnazione di beni strumentali
e di risorse finanziarie.

L'unità strutturale elementare dell'organizzazione si chiama ufficio.
Naturalmente ciascun apparato per adempiere i suoi compiti deve poter instaurare rapporti giuridici con altri
soggetti. A tal fine l'apparato deve servirsi di una particolare categoria di uffici che prendono il nome di
organi:
• "l'organo è l'ufficio particolarmente qualificato da una norma come idoneo ad esprimere la volontà
della persona giuridica e ad imputarle l'atto e i relativi effetti. La persona giuridica può avere
parecchi uffici: solo alcuni hanno l'attitudine (giuridica) a compiere atti giuridici (cioè a manifestare
la volontà dell'ente all'esterno). Questi ultimi sono organi, gli altri sono uffici puramente e
semplicemente.
Degli organi si usano molte classificazioni:
1) organi rappresentativi, i cui titolari sono eletti direttamente dal corpo elettorale o che comunque
sono istituzionalmente collegati ad organi elettivi;
2) organi burocratici, cui sono preposte persone che professionalmente prestano la loro attività in
modo pressoché esclusivo a favore dello Stato o di altri enti pubblici, senza alcun rapporto con il
corpo elettorale;
3) organi attivi, decidono per l'apparato di cui sono parte;
4) organi consultivi, danno pareri agli organi attivi;
5) organi di controllo, devono verificare la conformità alla norme (legittimità) o l'opportunità (merito) di
atti compiuti da altri organi.

I pareri espressi da organi consultivi possono essere di 3 tipi:
a) parere facoltativo, se l'organo deliberativo ha la facoltà di richiederlo ma non l'obbligo;
b) parere obbligatorio, qualora essi debbano essere obbligatoriamente richiesti;
c) parere vincolante, che devono essere obbligatoriamente seguiti dall'organo che decide;

2.2.8.5. Lo Stato apparato: uffici e organi

La figura degli ORGANI COSTITUZIONALI è stata elaborata dalla dottrina per indicare gli organi dotati delle
seguenti caratteristiche:
1) necessari dello Stato;
2) indefettibili dello Stato (modificandone la natura si modifica la stessa dello Stato);
3) strutturati alla base secondo il dettame Costituzionale;
4) in condizione di parità giuridica con gli altri organi costituzionali;

Quindi si può affermare che:
• "gli organi costituzionali si differenziano dagli altri non soltanto per una diversità di funzioni, ma
soprattutto per una differenza di posizione, poiché solo essi individuano lo Stato in un determinato
momento storico".
3. Forme di Stato
3.1. Forma di Stato e forma di governo

Con l'espressione FORMA DI STATO si intende:
• "il rapporto che corre tra le autorità dotate di potestà di imperio e la società civile, nonché l'insieme
dei principi e dei valori a cui lo Stato ispira la sua azione".

Invece con l'espressione FORMA DI GOVERNO si intendono:
• "i modi in cui il potere è distribuito tra gli organi principali di uno Stato-apparato e l'insieme dei
rapporti che intercorrono tra essi".

3.2.1. Evoluzione delle forme di Stato: Stato assoluto

Lo STATO ASSOLUTO è la prima forma dello STATO MODERNO.

Nacque in Europa tra il 1400 e il 1500 e si affermò nei due secoli successivi.

Si caratterizzava per l'esistenza di un potere sovrano attribuito interamente al RE, o meglio alla CORONA,
che si distingue dal primo perché non era una persona fisica ma un organo dello Stato.

Nello STATO ASSOLUTO il potere sovrano era concentrato nelle mani della CORONA che perciò era titolare
sia della funzione legislativa che di quella esecutiva, mentre il potere giudiziario era esercitato da Corti e
Tribunali formati da giudici nominati dal RE.

La VOLONTA' DEL RE era la fonte primaria del diritto ed aveva quindi efficacia di legge: "quod principi
placuit legis habet vigorem". Il suo potere assoluto non incontrava limiti legali (era quindi "legibus solutus")
e non poteva essere condizionato dai sudditi. Ciò perché il potere regio non derivava da scelte umane, ma
era ritenuto di origine divina.

L'ASSOLUTISMO regio si affermò pienamente in quei paesi dove riuscì a limitare drasticamente il peso delle
corporazioni e della nobiltà feudale. In alcuni paesi si affermò l'assolutismo illuminato, secondo cui il compito
del Sovrano era quello di promuovere il benessere della popolazione. Al riguardo si parla anche di STATO DI
POLIZIA per intendere uno Stato caratterizzato dalla finalità di accrescere il benessere della popolazione e
che, spinto da tale finalità, si incaricava di avviare, dirigere e regolare molte attività sociali.

Pertanto lo STATO ASSOLUTO era uno Stato onnipresente, anche nella sfera economica. L'economia statale
era detta di MERCANTILISMO e si basava sull'idea per cui la grandezza del RE dipendeva dalla prosperità
economica dello Stato che pertanto doveva promuovere le industrie per produrre beni da vendere all'estero
e sottrarre risorse ad altri paesi. Lo Stato istituì manifatture e monopoli e sviluppò un efficace sistema
tributario.

3.2.2. Evoluzione delle forme di Stato: nascita dello Stato liberale

Lo STATO LIBERALE è una forma di stato che nasce tra la fine del settecento e la prima metà dell'ottocento,
in seguito alla crisi dello Stato assoluto, dello sviluppo del modo di produzione capitalistico e
dell'affermazione della borghesia.

I CARATTERI STRUTTURALI che definiscono la forma dello STATO LIBERALE sono:
1) la base sociale ristretta ad un'unica classe;
2) il principio di libertà;
3) il principio di rappresentatività;
4) lo STATO DI DIRITTO;