eficiência e rivalidade: alternativas para o direito da concorrência nos países em desenvolvimento

253 Pages·2017·1.36 MB·Portuguese

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
Faculdade de Direito
Programa de Pós-Graduação em Direito

Bruno Braz de Castro

EFICIÊNCIA E RIVALIDADE: ALTERNATIVAS PARA O DIREITO
DA CONCORRÊNCIA NOS PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO

Belo Horizonte
2017
Bruno Braz de Castro

EFICIÊNCIA E RIVALIDADE: ALTERNATIVAS PARA O DIREITO
DA CONCORRÊNCIA NOS PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO

Tese apresentada ao programa de Pós-Graduação em
Direito, da Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais, como requisito parcial à obtenção do
título de Doutor em Direito.

Linha de Pesquisa: Poder, Cidadania e Desenvolvimento
no Estado Democrático de Direito

Orientadora: Profa. Dra. Amanda Flávio de Oliveira

Belo Horizonte
2017
Castro, Bruno Braz de
C355e Eficiência e rivalidade: alternativas para o direito da concorrência
nos países em desenvolvimento / Bruno Braz de Castro – Belo
Horizonte – 2017.

Orientadora: Amanda Flávio de Oliveira.
Tese (doutorado) – Universidade Federal de Minas Gerais,
Faculdade de Direito.

1. Direito Econômico – Brasil – Teses 2. Direito da concorrência
3. Desenvolvimento econômico 4. Concorrência – Brasil I.Título

CDU(1976) 34:33

Ficha catalográfica elaborada pelo bibliotecário Junio Martins Lourenço CRB 6/ 3167
Bruno Braz de Castro

EFICIÊNCIA E RIVALIDADE: ALTERNATIVAS PARA O DIREITO DA
CONCORRÊNCIA NOS PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO

Tese apresentada ao programa de Pós-Graduação em
Direito, da Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais, como requisito parcial à obtenção do
título de Doutor em Direito.

O candidato foi considerado .............................................. pela banca examinadora.

Belo Horizonte, ____ de __________________ de 2017.

_____________________________________________________
Professora Doutora Amanda Flávio de Oliveira
Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) – Orientadora

_____________________________________________________
Professor Doutor Onofre Alves Batista Júnior
Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)

_____________________________________________________
Professora Doutora Maria Isabel Vianna de Oliveira Vaz
Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)

_____________________________________________________
Professora Doutora Paula Andrea Forgioni
Universidade de São Paulo (USP)

_____________________________________________________
Professora Doutora Ana de Oliveira Frazão
Universidade Nacional de Brasília (UNB)

_____________________________________________________
Professor Doutor Leandro Martins Zanitelli
Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) – Suplente
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, pelo amor, cuidado e por tantos anos de suas vidas, devotados em
função da minha.
À minha orientadora, desde a graduação em Direito, Professora Amanda Flávio de
Oliveira, pela atenção, respeito, cuidado e, principalmente, honestidade. Obrigado pelos
questionamentos que me ajudaram a enxergar o Direito Econômico de outra maneira, e por,
após todos esses anos, continuar representando o modelo de acadêmico e profissional que
pretendo ser no futuro. Espero que meu trabalho esteja à altura da excelência de sua orientação.
Aos Professores Fabiano Teodoro de Rezende Lara e Leandro Novais e Silva, pelas
valiosas críticas apresentadas durante a banca de qualificação do trabalho.
Aos integrantes da banca examinadora, pelas obras inspiradoras e pela gentileza de
aceitarem o convite para participação nesse processo.
Aos colegas que, tão gentilmente, se dispuseram à leitura e discussão das questões que
tive de enfrentar ao longo do trabalho. Agradeço, também, aos amigos que – mesmo quando
não entendiam nada do que eu dizia – me ofereceram tanto carinho e paciência. Ciente do
risco de que esquecerei nomes importantes, agradeço a: Adriano Tadashi, Adriano Teixeira,
Alex Pacheco, Alice Barreto, Ana Cláudia Medeiros, Ana Paula Guilherme, Anna Flávia
Barros, Antônio Esteves, Arthur Nasciutti, Bruno Carazza, Carlos Mota, Clara de Assis,
Cristina Reis, Dade Ferreira, Daniel Amarilho, David Gomes, Eduardo Ruas, Fábio
Campolina, Fábio Mafra, Felipe Soares, Fernanda Macedo, Gabriel Rezende, Guilherme
Arruda, Guilherme Resende, Gustavo Fiche, Igor Breda, Jailane Pereira, Jéssica Freitas, João
Durão, Júlia Boynard, Kirlian Siquara, Laís Lopes, Lara Spagnol, Letícia Barreto, Lorena
Martoni, Luís Moraes, Luiz de Caux, Marcela Xavier, Mário Aguilar, Nathane Fernandes,
Patrícia Bittencourt, Patrícia Lúcio, Paulo Marcelo, Pedro Mourão, Rafael Rocha, Rafael
Souza, Samuel Castro, Sarah Alcântara, Sofia Lobato, Thiago Santiago e tantos outros.
Ao Rique, meu cachorro, por ter virado tantas noites junto comigo.
A Clarissa Gross e Júlia Franzoni, colegas e amigas sem as quais esse trabalho jamais
teria sido finalizado.
Aos alunos dos períodos em que lecionei na Faculdade Mineira de Direito da PUC-
Minas, por terem renovado meu interesse no Direito Econômico como instrumento de
transformação da realidade.
Aos colegas da Assembleia Legislativa de Minas Gerais, pelo constante apoio em todo
o processo.
RESUMO
Os fins do Direito concorrencial brasileiro devem alinhar-se à ideologia constitucionalmente
adotada, segundo a qual a política econômica deve orientar-se à promoção do
desenvolvimento econômico sob o marco da justiça social. A presente tese tem como objetivo
responder à seguinte questão: será a eficiência econômica, conforme definida pelo ideário da
Escola de Chicago, o único valor passível de ser considerado como finalidade do direito
concorrencial do Brasil, tendo em vista sua condição de país em desenvolvimento? A hipótese
de trabalho é a de que, em atendimento à ideologia constitucionalmente adotada, a
compreensão da finalidade do direito da concorrência do Brasil, na condição de país em
desenvolvimento, deve integrar o valor da proteção da rivalidade, na medida em que esse
valor seja apto a promover o desenvolvimento econômico inclusivo. O trabalho demonstra
que, embora estruturada sob um discurso de neutralidade política, a teoria antitruste de
Chicago encontra-se inserida em uma ideologia, que, em conformidade com uma visão de
mundo sobre o papel do Estado e da empresa na ordem econômica, determina quais valores
econômicos devem ser incluídos ou excluídos da análise da desejabilidade de práticas
econômicas. Em especial, a ideologia de Chicago exclui valores distributivos e de eficiência
dinâmica, dentre outras preocupações. As diretrizes da implementação do critério de
eficiência econômica, igualmente, são estruturadas em torno de uma teoria dos custos dos
erros cujos pressupostos são questionáveis. Essas observações colocam em questão a
universalidade da teoria antitruste de Chicago. Em seguida, se evidencia que a Constituição da
República possui, também, sua própria ideologia, segundo a qual a ordem econômica deve-se
orientar à promoção do desenvolvimento econômico com justiça social. Por essa razão, são
pertinentes as propostas teóricas relacionadas a uma compreensão diferenciada do papel do
direito concorrencial nos países em desenvolvimento, orientando-se essa política econômica à
proteção do processo competitivo e preservação da rivalidade, em prol de um
desenvolvimento inclusivo. Essa compreensão repercute, especialmente, em um renovado
foco na política de aplicação da legislação concorrencial contra os abusos de posição
dominante. Finalmente, um estudo comparado da jurisprudência europeia e estadunidense
acerca da conduta da compressão de margens, demonstra como preocupações com a
rivalidade orientam a aplicação do teste do “concorrente igualmente eficiente” na
jurisprudência europeia. Por essa razão, a experiência europeia deve constituir o ponto de
partida para a análise da conduta no sistema brasileiro. É aceitável, contudo, que a análise
brasileira não fique restrita a tal abordagem, para atender a características peculiares à sua
realidade econômica. A pesquisa justifica-se em vista das recentes discussões sobre a
convergência internacional do direito da concorrência, no âmbito das quais constata-se que
transplantes legislativos podem ter consequências adversas, quando realizados em
descompasso da realidade econômica e do ordenamento jurídico dos países de destino.

Palavras-chave: Direito da concorrência; Finalidade do direito da concorrência; Abuso de
posição dominante; Rivalidade; Eficiência econômica.
ABSTRACT
The understanding of the goals of competition law, in Brazilian legal-economic order, must be
aligned to the constitutional ideology, which guides the infra-constitutional economic
policy to the promotion of economic development, under the benchmark of social justice.
This thesis intends to answer the following question: is economic efficiency, as defined by
the Chicago School ideology, to be understood as the single and ultimate goal of competition
law in Brazil, considering its developing country status? The hypothesis is that, answering
to the constitutionally adopted ideology, the goal of Brazilian competition law must
incorporate the protection of rivalry, to the extent that it fosters the ultimate constitutional
goal of inclusive economic development. To answer the research question the thesis
demonstrates that although accompanied by a political neutrality discourse, the Chicago
antitrust theory is embedded in an ideology. According to its worldview on the role of the
state and the firm in the economic order, it defines which economic values must be included
or excluded from the analysis of the desirability of economic practices. In particular,
Chicago ideology excludes distributional and dynamic concerns, among other values. The
guidelines to the implementation of an economic efficiency-based framework are also based
on a decision theory which stipulates costs of errors, built on questionable assumptions. These
arguments call into question the universal character of Chicago antitrust theory. Further, the
thesis demonstrates that the Brazilian Constitution is itself embedded in ideology, according
to which the economic order must be devoted to fostering economic development under a
social justice framework. Hence, the theoretical proposals related to a differentiated
understanding of the role of competition law in developing countries – aiming at the
protection of the competitive process and the preservation of rivalry in order to foster
inclusive economic development – are deemed fitting to the Brazilian setting. This
understanding favors a renewed focus on abuses of dominant position in the Brazilian
antitrust enforcement policy. Finally, through a comparative study of the USA and EU case
law concerning margin squeezes, the thesis demonstrates that rivalry concerns drive the
“equally efficient competitor” test in EU jurisprudence. The European experience should,
therefore, constitute the starting point to the analysis of such economic conduct in the
Brazilian system. It is acceptable, however, that the Brazilian analysis doesn't restrict itself to
such starting point, in order to attend to characteristics of its economic reality. The research is
justified in the light of the recent discussions on the international convergence of competition
law. The debate identifies possible adverse consequences of legal transplants when this
process takes place without proper regard to the legal system and economic reality of the
recipient country.

Key-words: Competition law; Goals of competition law; Abuse of dominant position;
Rivalry; Economic efficiency.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CEJ – Corte Europeia de Justiça
CLP – Committee on Competition Law and Policy
CMMLP – Custo Médio Marginal em Longo Prazo
CR/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
EUA – Estados Unidos da América
FMI – Fundo Monetário Internacional
GATT – Acordo Geral de Tarifas e Comércio
GCI – Global Competition Initiative
ICN – International Competition Network
ICPAC – International Competition Policy Advisory Committee
IDH – Índice de Desenvolvimento Humano
LRAIC – Long Run Average Incremental Cost
OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico
OECD – Organisation for Economic Co-operation and Development
OIC – Organização Internacional do Comércio
OMC – Organização Mundial do Comércio
ONU – Organização das Nações Unidas
PIB – Produto Interno Bruto
SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
SCP – Estrutura-Conduta-Desempenho
SDE – Secretaria de Direito Econômico
SEAE – Secretaria Especial de Acompanhamento Econômico
TFEU – Tratado de Funcionamento da União Europeia
UE – União Europeia
UNCTAD – Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento
UNDP – United Nations Development Programme
VU-M – Valor de Remuneração de Uso da Rede Móvel