Table Of ContentJahrbuch flir Rechtssoziologie und Rechtstheorie VIII
Jahrbuch fur Rechtssoziologie
und Rechtstheorie
Herausgegeben in Verbindung mit
Erich Fechner, Arthur Kaufmann, Ulrich Klug,
Niklas Luhmann, Peter Noll, Heinrich Popitz, Manfred Rehbinder,
Rudiger Schott, Paul Trappe
von Werner Maihofer und Helmut Schelsky
Band VIII
Westdeutscher Verlag
Rechtsformen cler
Verflechtung von Staat
uncl Wirtschaft
Herausgegeben von
Volkmar Gessner und Gerd Winter
Westcleutscher Verlag
CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek
Rechtsformen der Verflechtung von Staat und
WJrtschaft / hrsg. von Volkmar Gessner u. Gerd
Winter. - Opladen: Westdeutscher Verlag, 1982.
(J ahrbuch fur Rechtssoziologie und
Rechtstheorie; Bd. 8)
ISBN-13: 978-3-531-11571-9 e-ISBN-13: 978-3-322-83661-8
DOl: 10.1007/978-3-322-83661-8
NE: Gessner, Volkmar [Hrsg.]; GT
"Gedruckt mit Unterstiitzung der Stiftung Volkswagenwerk"
© 1982 Westdeutscher Verlag GmbH, Opladen
Druck und buchbinderische Verarbeitung: Lengericher Handelsdruckerei, Lengerich
Aile Rechte vorbehalten. Auch die fotomechanische Vervielfiiltigung des Werkes (Fotokopie,
Mikrokopie) oder von Teilen daraus bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages.
Inhalt
Gerd Winter: Literaturbericht zum Thema ....................... 9
Tbeoretiscbe Ansa·tze
Rudolf WiethOlter: Entwicklung des Rechtsbegriffs ................. 38
Gert Briiggemeier: "Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung" - "Mischver-
fassung des demokratischen Interventionskapitalismus" - "Verfassungs
theorie des Sozialstaates". Drei Modelle der Verflechtung von Staat und
Wirtschaft? .......................................... 60
Karl-Heinz Ladeur: Verrechtlichung der tlkonomie -
tlkonomisierung des Rechts? .............................. 74
Wolf v. Heydebrand: Die Technokratisierung des Rechts und der
Justizverwaltung ...................................... 93
Rolf Knieper: Die Subjektivitat des Rechtssubjekts ................. 116
Hubert Rottleuthner: Rechtsformen - ein symphonischer
Nachklang .......................................... 124
Politisierung der Wirtscbaft
Volkmar Gessner und Konstanze Plett: Die Verflechtung von Staat
und Wirtschaft in der Entwicklung des Insolvenzrechts ............. 154
Klaus Sieveking: Rechtsformenwandel staatlicher Sicherungsgarantien
im Unternehmensbereich. Die Diskussion fiber den
"Maschinenbeitrag" ...................................... 176
Helmut Willke: Die Disjunktion von Rechtsformen und Machtformen
- am Beispiel der Konzertierten Aktion ..... . . . . . . . . . . . . . . . . .. 200
Tomas Brinkmann: Der Obergang yom Gesellschafts-zum Unternehmens-
interesse. Ein Element unternehmensrechtlicher Strukturbildung? . . . . .. 213
Karl-Detlef Fuchs: Die Normung im Bereich der Arbeitsgestaltung
- ein Beispiel ffir die Verflechtung von Staat und Wirtschaft ......... 232
Rainer Wolf: Rechtsordnung und Technostruktur: Die Grenzen
regulativer Politik im Bereich der Kernenergie ................... 240
Privatisierung des Staates
Eberhard Bohne: Absprachen zwischen Industrie und Regierung
in der Umweltpolitik ................................... 266
Jiirgen Gotthold und Reinhard Vieth: Erfilliung von Offentlichen
Aufgaben durch Verhandlungen mit Privaten im Bereich der Wettbewerbs-
politik ............................................. 282
5
Sabine Stuth: Verflechtungsformen bei der Entwicklung der "Neue Stadt
Wulfen" ... -. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 297
Eckart Scharmer und Hellmut Wollmann: Die "Auslagerung"
offentlicher Aufgaben zwischen gemeinem Nutzen und
privatem Gewinn - Am Beispiel der Einsetzung von
Sanierungstragern - .................................... 328
Rolf Billerbeck: Erfahrungen mit der kalifornischen Kiistenplanung ...... 354
Internationales Recht
Thomas W. Walde: Rechtsformen der Verflechtung zwischen Staat
und Wirtschaft im Bereich intemationaler Wirtschaftsbeziehungen:
Zwischenstaatliche Kooperationsabkommen und Modellvertrage
internationaler staatlicher Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
Trudel Karcher: Nationalstaatliche Wirtschaftspolitik und Intemationale
Wirtschaftsbeziehungen - Erganzung zum Beitrag von Thomas Walde .. 391
Die Autoren 397
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Vorwort
Die Sektion Rechtssoziologie in der Deutschen Gesellschaft fur Soziologie hat im
Oktober 1980 in Bremen eine Tagung veranstaltet, auf der uber Rechtsformen ge
sprochen wurde, die die Vielfalt der Kooperation und Verflechtung zwischen Staat
und Wirtschaft verfassen. Der vorliegende Band enthiilt uberarbeitete Beitriige zu
dieser Tagung.
Der Stiftung Volkswagenwerk ist fur die finanzielle Forderung der Tagung und des
Drucks zu danken.
Volkmar Gessner
Gerd Winter
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Literaturbericht zum Thema 1
Von Gerd Winter
Mit dem Abklingen der Sozialisierungsdebatte Anfang der funfziger Jahre riickte
die Alternative soziale Marktwirtschaft - demokratischer Sozialismus als Leitidee
vor (Hartwich 1968). Kooperation und Verflechtung von Staat und Winschaft, die
fur die Sozialisierungsperspektive ein wenn auch normatives, nicht analytisches, so
doch gelaufiges Thema waren, verloren an Interesse.
Das neoliberale Lehrgebaude dachte yom privatrechtlichen Ordnungsrahmen her
und konnte das Formengefuge staatlicher Intervention nur negativ, d. h. als krank
hafte Erscheinung regelverletzender Partikularinteressen oder als korrigierende Aus
nahme erfassen und so mit nicht positiv, d. h. in seiner Eigenart und Eigengesetz
lichkeit untersuchen:
"Selbstverstiindlich konnen, da keine Ordnung vollkommen ist und keine Ordnung alles regelt,
Ausnahmen, vor aHem solehe Ausnahmen notwendig werden, die den Charakter von politi
schen Interventionen in das marktpreisgesteuerte Geschehen haben. Man muG sich aber da
riiber klar werden, daB diese Interventionen Ausnahmen sind, also des Nachweises ihrer Not
wendigkeit und Niitzlichkeit bediirfen, wiihrend zugunsten des ordnungskonformen Lenkungs
prinzips die Vermutung der Niitzlichkeit spricht ..•"
(Bohm 1966, 147).
Fur die interventionistische Lehre war dagegen staatliche Steuerung selbstverstand
lich und vor aHem unter Gesichtspunkten der erforderlichen Intensitat und Effekti
vitat interessant. Hier gab es die verschiedensten Typologien von Interventionsfor
men, von denen ein Vorschlag von Scheuner (1954, 69) zitiert werden solI. Auf
ruhend auf den grundlegenden Institutionen des Privatrechts gebe es:
1. Unmittelbare Interventionen
Verbote, Erlaubnisvorbehalt
inhaltliche Gestaltung von Rechtsverhaltnissen, z. B. Preisbindungen
(heute auch als Materialisierung des Privatrechts bezeichnet, G. W.)
Leisrungsgebote, z. B. Qualitiitsnormen
Betrauung mit offentlichen Funktionen, z. B. Beleihung
gestaltender wirtschaftlicher Ausgleich
2. Mittelbare Interventionen
Steuer-, Wahrungs-, Kreditpolitik
- Subventionen
- Propaganda
3. Anerkennung und Begrenzung der "Sozialpartner"
4. Anerkennung und Begrenzung der wirtschaftlichen Selbstverwalrung
5. 1m internationalen Recht neben dem klassischen Volkervertragsrecht Obertragung von Ho
heitskompetenzen auf internationale Organisationen
6. "Soziale Umgestaltung" durch Entzug wirtschaftlicher Kontrollrechte bis hin zur Soziali
sierung
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Beiden Richtungen, der neoliberalen wie der interventionistischen, ist gemeinsam,
dag sie Staat und Wirtschaft als getrennte Einheiten unterstellen, dag sie der Wirt
schaft eine prinzipielle Entfaltungsfreiheit zuerkennen, deren negative Folgen zu
bewaltigen Rolle des Staates sein so1l2, und dag der Staat als Inhaber des Herr
schaftsmonopols dabei primiir "hoheitlich" handelt.
Obwohl Herbert Kriiger bereits 1954 in der Diskussion zum Scheunerschen Bei
trag bemerkte, dag "die Formen der staatlichen Wirtschaftspolitik ( ... ) weitgehend
nicht mehr subordinationsrechtlicher, sondern koordinationsrechtlicher Natur sind3
- eine These, die er seitdem bestandig aber lange vereinzelt weiterverfolgt hat4 -
traten kooperative Formen der Wirtschaftsverwaltung erst spater wieder ins Licht
der literarischen Aufmerksamkeit. Als Markstein mug hier wohl die Einrichtung
der "Konzertierten Aktion" durch das Stabilitatsgesetz gelten.
Heute ist die Literatur zum Thema so stark angeschwollen, dag sie nur bewaltigt
werden kann, wenn man sie von vornherein untergliedert.
Es liegt nahe, nach zwei vielfach diagnostizierten Hauptlinien historischer Ent
wicklung von Kooperation und Verflechtung zu ordnen, namlich der politischen
Uberformung der Wirtschaft einerseits und der privaten Uberformung des Staates
andererseits. Dies entsprache auch den beiden hauptsachlichen Denkrichtungen,
wie ·sie sich in der Literatur finden, dem Denken yom Markt her (das meist einer
privatrechtlichen oder ordoliberalen Sozialisation des jeweiligen Autors entspringt),
oder dem Denken von der politis chen Herrschaft her (das meist einer offentlich
rechtlichen oder interventionistischen Sozialisation des Autors entspringt). Auf
diese beiden Entwicklungslinien hin lassen sich auch die Beitrage im vorliegenden
Band am zwanglosesten einteilen und erscheinen deshalb auch in dieser Ordnung.
Bezieht man jedoch die sonstige Literatur mit ein und beriicksichtigt den vor allem
am Recht interessierten Zusammenhang dieses Bandes, so empfiehlt sich eine eher
formale Unterscheidung, die namlich, ob es urn Formen der Praktizierung vor
handenen Rechts oder urn die Formen des Rechts selbst geht. Man mug sich da
bei freilich der Tatsache bewugt sein, dag diese Unterscheidung im historischen
Verlauf selbst an Trennscharfte zu verlieren im Begriff ist. Es ist selbst wiederum
eine Form von staatlich-wirtschaftlicher Kooperation, dag die Legislative vor allem
im Wege von Generalklauseln und Ermachtigungen die eigentliche Rechtsent
wicklung auf den Prozeg der "Rechtsanwendung" verschiebt.
Der Horizont dessen, was im folgenden an Literatur zu prasentieren ist, solI nicht
vorab genau festgelegt werden. Unscharfen der Definition von "Verflechtung",
"Rechtsform", "Staat", "Wirtschaft" nehme ich in Kauf, urn nicht moglicher
weise Zusammengehoriges vorschnell auszugrenzen. Nur soviel sei be merkt, dag
neben "Verflechtung" auch "Kooperation" (verstanden als geringere Dichte der
Beziehungen von Staat und Wirtschaft) untersucht wird, und dag neben den Rechts
form en selbst auch - wie oben gesagt - Formen der Praktizierung des Rechts zur
Sprache kommen (was urn der Kiirze willen im Titel des Bandes nicht zum Aus
druck gebracht worden ist). 1m iibrigen gibt iiber Moglichkeiten, "Rechtsform" zu
definieren, im vorliegenden Band Rottleuthner Auskunft.
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Rottleuthner pladiert im zweiten, hauptsachlichen Teil seines Beitrags dafur,
schiirfer zwischen der Beschreibung von Rechtsformen selbst und Aussagen iiber
Entstehungsbedingungen, Wirkungen, Funktionen und dergl., in seinen Worten
zwischen internen und extern en Merkmalen der Rechtsformen zu unterscheiden,
und legt aus der Sicht verschiedener Forschungsrichtungen insbesondere dar, mit
welchen Unterscheidungen diese internen Merkmale erfagt werden k6nnen. Mein
Literaturbericht verfolgt primiir den Zweck, solche Beschreibungen fur den Be
reich der staatlich-wirtschaftlichen Verflechtung aufzulisten. Dabei ist freilich die
strenge Abtrennung von "externen Merkmalen" nicht immer durchgehalten. 1m
zweiten, knapperen Teil des Berichts wird Literatur zu Funktions- und Entste
hungszusammenhangen behandelt.
Eine Bemerkung schlieglich noch iiber hier nicht zu behandelnde Themen: Nicht
zur Debatte stehen die vielfaltigen Formen der augermarktlichen Kooperation
von Wirtschaftsunternehmen; nur, soweit sie in Kooperation mit dem Staat ent
stehen, verfagt oder betrieben werden, haben sie hier ihren Ort, desgleichen, so
weit sie als Erklarung fiir staatlich-wirtschaftliche Kooperation benutzt werden.
I. Eine Formensammlung
1. Kooperative Formen der Praktizierung geltenden Rechts
Hier interessiert nicht das Recht, das Kooperation schon selbst arrangiert, sondern
einerseits das .,imperative" (vorwiegend 6ffentliche) Recht, das der Umsetzung
durch Verwaltung bedarf, und das "freisetzende" (vorwiegend private) Recht, aus
dessen Umsetzung sich der Staat im Vertrauen auf die unsichtbare Hand weitgehend
zuriickzieht.
(1) Kooperation anstelle oder zurErwirkung einer einseitigen Entscheidung
Rechtlich ist hier eine Entscheidung vorgesehen, der die Beh6rde aber ausweicht,
urn sich mit dem Betroffenen zu einigen. Als Beispiel ist die Sanierungsabsprache
im Umweltrecht zu nennen (Bohne 1980, S. 41 f.; Winter 1975, S. 16 ff., 35 f.).
Der Weg z. B. einer nachtraglichen Anordnung gem. § 17 BISG oder einer Unter
lassungsverfiigung nach den Landeswassergesetzen wird vermieden, weil der Ver
schmutzer - meist ein gr6gerer Betrieb - Wohlverhalten verspricht und auf diese
Weise Rechtsstreitigkeiten entfallen. Auch kann sich die Beh6rde so flexibler auf
das zeitlich, technisch und finanziell yom Verschmutzer Machbare einstellen.
Ein weiteres Beispiel war der Freibau oder Freikauf im Baurecht (Weyreuther 1979),
Beim sog. Freibau handelte es sich urn folgenden Sachverhalt (vgl. BVerwG E 4,
111): Die Wohnungsbeh6rden konnten nach dem Wohnungsgesetz von 1946 Woh
nungen erfassen und Bediirftigen zuteilen. Davon betroffene Eigentiimer versuchten
sich von einer solchen Zuteilung ihrer Wohnung dadurch zu befreien, dag sie eine
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