Maria Ângela Lopes Paulino Padilha

369 Pages·2016·1.73 MB·Portuguese

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC–SP
MARIA ÂNGELA LOPES PAULINO PADILHA
TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE
Exame da constitucionalidade da incidência do ISS e do ICMS-Mercadoria sobre
a licença de uso de programa de computador disponibilizado eletronicamente

DOUTORADO EM DIREITO

São Paulo
2016
MARIA ÂNGELA LOPES PAULINO PADILHA

TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE
Exame da constitucionalidade da incidência do ISS e do ICMS-Mercadoria sobre
a licença de uso de programa de computador disponibilizado eletronicamente

Tese apresentada à Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo – PUC/SP, como exigência parcial
para a obtenção do título de DOUTOR EM
DIREITO TRIBUTÁRIO, sob a
orientação do Professor Paulo de Barros
Carvalho.

São Paulo
2016
Banca Examinadora:

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Esta tese de doutorado foi desenvolvida
pelo aluno na condição de bolsista da
Coordenação de Aperfeiçoamento de
Pessoal de Nível Superior (CAPES) e com
o apoio da Fundação São Paulo
(FUNDASP), às quais se agradece pelo
auxílio e financiamento.
AGRADECIMENTOS
Essa TESE não se realizaria sem o apoio e a ajuda de pessoas que merecem
os meus sinceros agradecimentos:
A Paulo de Barros Carvalho, admirável Professor, pelas preciosas lições e
direcionamento.
Às queridas Maria Leonor Leite Vieira e Sandra Cristina Denardi, pelo
aprendizado e pela amizade na convivência diária.
Ao meu amor, Frederico Padilha, pelo companheirismo incondicional.
Aos meus pais, Marcos Martins Paulino e Beatriz Lopes Paulino, e ao
meu irmão, Luiz Augusto Lopes Paulino, por estarem sempre por perto, transmitindo
segurança e carinho.
A alguém especial, Viviane Strachicini, pela revisão do trabalho e valiosas
colocações, reforçando e testando as minhas.
Aos amigos Fabiana Del Padre e Lucas Galvão de Brito, pelo incentivo e
apoio.
Aos Professores Robson Maia Lins e Charles William MacNaughton,
pelas ricas discussões nas aulas deste curso de Doutorado.
À minha amiga-irmã, Luiza Mesquita, por ter me apresentado o “mundo das
redes e do acesso”.
A Fernando Carrusca, Gabriela Wendland, João Batista Brandão Neto,
Marilia Bezzan R. Alves, Paloma Nunes Gongora, Rafael Bastos Pecoraro, Tamara
Ambra Ciorniavei e Wellington Maia, pelas pesquisas, revisões e imensa ajuda neste
trabalho.
Aos meus colegas e amigos do Barros Carvalho Advogados Associados,
pelo prazeroso dia a dia no exercício da advocacia.
Information technology and business are becoming
inextricably interwoven. I don't think anybody can talk
meaningfully about one without the talking about the
other – Bill Gates
RESUMO
A presente tese de doutorado tem por objeto primordial examinar a constitucionalidade
da tributação por meio do ICMS-Mercadoria e do ISS sobre o licenciamento de uso de
software (programa de computador) disponibilizado eletronicamente. Na primeira
parte do trabalho, inicia-se o estudo discorrendo sobre a evolução histórica da
computação, a distinção dos componentes básicos do sistema informático (hardware e
software) e a criação da rede mundial de computadores, para, então, tratar dos impactos
na sociedade decorrentes das inovações no campo da Informática, associadas aos
avanços na área das telecomunicações, em especial da Internet, destacando, ao final, a
repercussão tecnológica para o direito positivo. Em continuidade ao percurso
cognoscitivo, serão examinadas a natureza jurídica do programa de computador, sua
proteção autoral como obra intelectual e o tratamento conferido pela Lei nº 9.609/98,
visando a construir uma definição de software não só atenta à sua tecnicidade, mas
principalmente conformada à sua disciplina jurídica. Ato contínuo, parte-se para o
exame da exploração econômica dos programas de computador com o propósito de
investigar as suas formas de contratação reguladas pelo direito privado, em especial o
licenciamento de uso, sem deixar de realçar a emergente prática negocial do Software
as a Service (SaaS), em cotejo com o licenciamento do modelo tradicional Software as
a Product (SaaP). Dando início à segunda parte deste esforço teórico, relativa ao
sistema jurídico tributário brasileiro, analisam-se alguns princípios constitucionais e a
rígida distribuição das competências para instituir tributos, com o aprofundamento
dogmático na interpretação dos signos positivados nesse minudente esquema
distributivo, a fim de demarcar o papel limitador dos conceitos constitucionais na
atuação do aplicador do direito. Abordar-se-á também a função da lei complementar
como mecanismo de ajuste que assegura a harmonia do sistema tributário, mormente
quando dispõe sobre conflitos de competência tributária. Em seguida, alicerçada na
metodologia da regra-matriz de incidência tributária, traçam-se os critérios materiais do
ICMS-M e do ISS, com o escopo de definir as expressões “operações relativas à
circulação de mercadorias” e “prestar serviços de qualquer natureza”, demarcando
rigorosamente o núcleo factual das respectivas hipóteses de incidência. Depois de
delimitadas as fronteiras constitucionais dirigidas ao legislador na eleição dos fatos a
serem tributados pelo ICMS-M e pelo ISS, dá-se início à terceira e última parte desta
tese, com o objetivo de conduzir, assente nas premissas fixadas nos capítulos anteriores,
minucioso diagnóstico jurídico dessas incidências tributárias sobre as licenças de uso de
softwares disponibilizados eletronicamente, se consistem em prestação de serviço,
operação de circulação mercantil ou categoria jurídica diversa.
Palavras-chave: Tecnologia. Informática. Internet. Software. Programa de computador.
Natureza jurídica. Software as a Product. Software as a Service. Licença de uso.
Competência tributária. Conceitos constitucionais. Lei complementar. Regra-matriz de
incidência tributária. Critério material. ISS. ICMS-M. Operação relativa à circulação de
mercadoria. Prestação de serviços.
ABSTRACT
The current doctorate thesis has as primary goal to examine the constitutionality of
taxation, by the states and municipalities, through the ICMS-M and ISS, respectively,
on the use of software licensing (computer program) available electronically by means
of the Internet. In the first part of the work, the study begins discoursing about the
computing history, the distinction between the basic components of the system
(hardware and software) and the creation of the World Wide Web, to then deal with the
impacts on society resulting from innovations in the field of Information Technology
associated with advances in telecommunications, particularly the Internet, stand out in
the end the technological repercussions for the positive law. Continuing the cognitive
path, it will be examined the legal nature of the computer program, a copyright
protection as intellectual work and the treatment given by Law nº 9.609/98, aiming to
build a software definition not only attentive to its technical nature but also conformed
to its legal discipline. Subsequently, it proceeds to the examination of the economic
exploitation of computer programs, directly related to their forms of contracting ruled
by private law, while highlighting the emerging business practice of Software as a
Service (SaaS), in comparison with the traditional model licensing Software as a
Product. In the final fundamental approach to any tax study focused on legal business
with the software, it analyzes concise formats the theme from a perspective compared
with the legislation and case law of other countries and with international law, in order
to seek solid semantic-pragmatic references to minutiae the proposed scientific object.
Engaging the second part of this theoretical force on the Brazilian legal tax system, it
analyzes the basic constitutional principles of national legal order, the rigid distinction
of taxation powers by the 1988 Constitution, with the dogmatic deepening in the
interpretation of the terms used by the constituent to empower the political entities to
establish taxes, as well as the role of complementary law as an adjustment mechanism
that ensures the functioning of the tax system. Therefore, based on the methodology of
the tax incidence matrix-rule, draw up the material criterion of the ICMS-M and ISS,
with the aim of define the expressions “operations relating to the circulation of goods”
and “provide services of any kind” strictly demarcating the factual core of their chances
of incidence. After the constitutional boundaries were defined and addressed to the
legislator in the election of the facts to be taxed by ICMS-M and the ISS, initiated the
third and final part of this thesis, in order to guide, based on the assumptions set out in
previous chapters, thorough legal diagnosis of these tax implications on software use
licenses available electronically if it consists of a providing service, circulation of goods
operation or diverse legal category.
Keywords: Technology. Computer. Internet. Software. Computer program. Hardware.
Legal nature. Software as a Product. Software as a Service. SaaS. Use license. Tax
jurisdiction. Supplementary law. Tax incidence matrix-rule. Material criterion. ISS.
ICMS-M. Circulation of goods operation. Provide services.
LISTA DE ABREVIATURAS
ADI – Ação Direito de Inconstitucionalidade
AI – Agravo de Instrumento
ARg – Agravo Regimental
CF – Constituição Federal
CD – Compact Disc
COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária
CONTU – Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works
CPU – Central Processing Unit
CR – Constituição Republicana
CTN – Código Tributário Nacional
DRM – Digital Rights Management
GATT – General Agreement on Tariffs and Trade
ICMS – Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação
ICMS-M – Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação – Mercadoria
ISS – Imposto sobre serviços
ISSQN – Imposto sobre serviços de qualquer natureza
IN – Instrução Normativa
NIST – National Institute of Standard and Technology
PC – Personal Computer
PIS – Programa de Integração Social
RAM – Random Access Memory
RE – Recurso Extraordinário
REsp – Recurso Especial
RFB – Receita Federal do Brasil
RMIT – Regra-matriz de incidência tributária
ROM – Read-Only Memory
TIC – Tecnologia da informação e da comunicação
TJ – Tribunal de Justiça
TRF – Tribunal Regional Federal
TRIP – Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
SaaS – Software as a Service
SF – Secretaria das Finanças
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
VAR – Value Added Reseller