LE BON PLAN Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire par Alain

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Article Le Bon Plan (22.11.10)
LE BON PLAN
Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire
par Alain Zenner
CHAPITRE I - INTRODUCTION
Objet
1. - (cid:47)(cid:183)objet de la présente contribution est d(cid:183)exposer les dispositions de la loi du 31
janvier 2009 relative à la continuité des entreprises qui concernent l(cid:183)élaboration, le
vote et l(cid:183)homologation du plan de réorganisation judiciaire et de les commenter,
notamment à la lumière des apports de la jurisprudence et de la doctrine après
quelque dix-huit mois d(cid:183)application de la loi.
Indépendamment de celles concernant le fonctionnement des chambres
(cid:71)(cid:183)enquête commerciales, les mesures conservatoires et l(cid:183)accord amiable, les
premières interrogations, suivant le rythme des procédures ouvertes, se sont très
naturellement portées sur les règles de procédure, sur les conditions d(cid:183)accueil des
requêtes en réorganisation judiciaire (recevabilité et fondement), sur les effets du
sursis sur les droits des créanciers et sur le transfert d(cid:183)entreprise1. Ce n(cid:183)est que plus
récemment que sont apparues les premières décisions de justice, dont quelques
rares arrêts d(cid:183)appel, tranchant des contestations relatives à l(cid:183)accord collectif.
Contexte
2. - Si nous comptons parmi les partisans convaincus de la loi nouvelle, dont il
paraît inutile de rappeler ici les mérites nonobstant certaines imperfections, nous nous
rangeons sans hésitation à ceux qui déplorent trop d(cid:183)abus dans la manière dont est
recherché le bénéfice du sursis, trop de manquements aux formalités légales et trop
(cid:71)(cid:183)excès de certaines propositions de paiement.
(cid:38)(cid:183)est avec pertinence qu(cid:183)il a été rappelé que « le redressement de l(cid:183)économie ne se
conçoit que si l(cid:183)attention de l(cid:183)organisation juridique et sociale retient comme
paradigme de droit économique l(cid:183)entreprise sans difficulté, et non le contraire » et
qu(cid:183)il ne faut pas que la continuité des entreprises en difficulté se fasse au détriment
des entreprises saines, de sorte qu(cid:183)il convient de veiller à ce que la loi ne soit pas
« interprétée avec angélisme ou utilisée avec un opportunisme cynique »2.
1
Sur ces questions, voy. A. Zenner, J.-Ph. Lebeau et C. Alter, La loi relative à la continuité des entreprises
à l(cid:183)épreuve de sa première pratique, Larcier, 2010.
2
M. Grégoire, « Le point de vue des créanciers face à la réorganisation de l(cid:183)entreprise de leur
débiteur » in Réorganisation judiciaire, faillite, liquidation déficitaire : actualités et pratique, C.U.P.,
2010, n° 2 et 3, p. 208.
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(cid:38)(cid:183)est pour les débiteurs en difficulté que la loi a été conçue, et non pour les
débiteurs aux abois. Ses faveurs ne se justifient qu(cid:183)au bénéfice de ceux qui y
recourent à temps et sont encore en mesure de proposer un projet réaliste. Un
dépistage précoce et le retour à une appréciation stricte des conditions de la faillite
qu(cid:183)encourage la loi devraient permettre d(cid:183)éviter que l(cid:183) « approche portail » ne
conduise au prétoire des débiteurs trop longtemps passifs et leur entreprise
irrémédiablement condamnée. Ne perdons pas de vue que tout abus pointé du
doigt dans le recours à la procédure traduit une faille dans le fonctionnement des
enquêtes commerciales3 et le recours à l(cid:183)article 8 de la loi sur les faillites.
Le laxisme dans le respect des règles procédurales, surtout pour ce qui concerne
(cid:79)(cid:183)information parfaite des créanciers, et le recours perverti à certaines libertés,
comme le paiement volontaire autre que fait dans le seul but de la continuité, ne
peuvent pas davantage être tolérés4.
Enfin, s(cid:183)il se justifie que le poids de l(cid:183)effort de restructuration soit partagé entre tous les
intéressés (cid:178) actionnaires ou associés, créanciers, travailleurs, voire pouvoirs (cid:178) et que
(cid:79)(cid:183)appréciation des propositions de paiement du plan relève essentiellement des
créanciers eux-mêmes, celle du tribunal n(cid:183)étant que marginale, certains sacrifices
imposés aux créanciers paraissent démesurés, que ce soit en termes absolus ou en
termes relatifs (par rapport à ce que font les actionnaires ou associés). La facilité du
recours aux procurations ne doit pas devenir un code d(cid:183)accès à la licence.
Le droit permet de faire obstacle à des pratiques abusives. Encore faut-il
évidemment que les intéressés et le ministère public s(cid:183)y opposent en invoquant les
moyens de procédure ou de fond de droit commun (intérêt à agir, abus de droit5,
par exemple) ou ceux qui sont spécifiques à la loi relative à la continuité des
entreprises (comme la désignation de mandataires de justice, notamment en cas de
« manquements » ou de « mauvaise foi manifeste », des notions à revisiter).
Interprétation
3. - L(cid:183)examen de la jurisprudence et de la doctrine opéré en vue de la rédaction
de la présente contribution conduit à rappeler quatre règles d(cid:183)interprétation de la loi
relative à la continuité des entreprises :
(i) L(cid:183)article 7 de la loi, inspiré par le souci d(cid:183)éviter la reproduction des controverses
antérieures sur l(cid:183)existence ou non d(cid:183)un concours dans la procédure concordataire,
procède d(cid:183)un souhait de sécurité juridique conduisant à entraver autant que
possible toutes constructions tendant à déduire implicitement de la loi des règles
nouvelles, des dérogations ou des modifications à des lois antérieures, ou des
restrictions aux droits des intéressés à la procédure de réorganisation judiciaire qui n(cid:183)y
sont pas déposées. Toute modification ou dérogation ne doit pour autant pas être
énoncée en autant de mots : comme l(cid:183)indique un jugement du tribunal de
commerce de Nivelles du 21 décembre 20096, il suffit qu(cid:183)elle résulte d(cid:183)un texte exprès
3
Ce qui ne remet évidemment pas en cause l(cid:183)(cid:177)uvre salutaire des juges enquêteurs.
4
Il s(cid:183)observe que les créanciers sont très nombreux à se plaindre de la méconnaissance de leurs
droits : voy. M. Vanmeenen, « Communicatie- en informatietekorten binnen de wet continuïteit
ondernemingen : de schuldeisers blijven te vaak in de kou staan(cid:171)(cid:181), note sous Comm. Tongres, 15
mars 2010, R.D.C., 2010/6, p. 551.
5
Sur la notion d(cid:183)abus de droit, voy. infra, n° 14. Adde Comm. Anvers 29 décembre 2009 R.W., 33,
17 april 2010, p. 1401 : le fait d(cid:183)invoquer un droit de rétention peut constituer un abus de droit.
6
Comm. Nivelles, 21 décembre 2009,J.T., 2010, p. 162,J.L.M.B., 2010/8, p. 380 (prj scrl Rotigest).
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de la loi relative à la continuité des entreprises elle-même, qui emporte clairement
modification ou dérogation.
(ii) Dans la mesure où elles dérogent effectivement au droit commun, les dispositions
de la loi doivent être interprétées restrictivement. En revanche lorsque sont ou
peuvent être remplies les conditions de cette dérogation et que la loi est applicable,
elle doit l(cid:183)être, au v(cid:177)u du législateur, de la façon la plus efficace pour remplir son
office.
(iii) Si le Roi est chargé par l(cid:183)article 84 de la loi de mettre la terminologie et les
références des lois en concordance avec la loi nouvelle, les dispositions de ces lois
doivent dès à présent être interprétées à la lumière de la loi nouvelle lorsqu(cid:183)il s(cid:183)agit
de questions de forme qui ne laissent aucun doute sur la solution à leur réserver,
comme la substitution d(cid:183)une dénomination à une autre. (p. ex. pour ce qui concerne
le transfert sous autorité de justice : «mandataire chargé du transfert » au lieu de
« commissaire au sursis » ).
(iv) Certains principes des régimes antérieurs demeurant applicables, les tribunaux
pourront puiser dans la doctrine et la jurisprudence anciennes pour la nouvelle
procédure chaque fois que les dispositions relatives aux deux procédures reposent
sur une base commune7.
CHAPITRE II - LE PASSIF SURSITAIRE
Section 1ère : Composition
4. - Le passif sursitaire dont le plan de réorganisation doit régler le sort et qui doit
être pris en compte lors du vote sur ce plan comprend :
- (cid:79)(cid:183)ensemble des créances sursitaires existant au moment de l(cid:183)ouverture de la
procédure de réorganisation judiciaire8 ;
- minoré des créances qui ont été payées volontairement (article 33, alinéa 1er,
article 35, § 1er, alinéa 29) ou involontairement (par exemple à la suite de la
7
A. Zenner,La nouvelle loi sur la continuité des entreprises (cid:178) Prévention et réorganisation judiciaire
des entreprises en difficulté, Anthemis, 2009, n° 13, p. 29.
8
(cid:47)(cid:183)ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ayant été retenu à l(cid:183)article 2 c) comme
critère essentiel de la distinction entre créances sursitaires et non sursitaires, c(cid:183)est aussi à cette
époque que doit être déterminé le montant à hauteur duquel les créances sursitaires seront prises
en compte dans le plan de réorganisation et participeront au vote sur ce plan, sous réserve bien
entendu des variations ultérieures qu(cid:183)impliquent d(cid:183)autres dispositions de la loi. Cette solution
(cid:86)(cid:183)inspire d(cid:183)un arrêt de la Cour de cassation du 1er juin 2006 (J.T., 2006, p. 645,R.D.C. 2006, p. 819,
R.W., 2006-07, p. 565) selon lequel la procédure concordataire avait pour effet de fixer le montant
des créances au début du sursis provisoire, sans pour autant transformer les droits des créanciers
en droits définitivement et irrévocablement acquis (voy. à ce sujet M. Grégoire, « Actualités en
matière de concordat judiciaire », in Actualités du droit des procédures collectives, Bruylant,
2007, p. 102). Sous le régime des lois coordonnées de 1946, le montant des créances était
généralement arrêté, sous réserve de contestations vidées ultérieurement, au jour de l(cid:183)assemblée
consacrée au vote et à l(cid:183)homologation, de sorte que la conversion de créances en monnaies
étrangères devait se faire au cours du jour précédent le vote (A. Cloquet, Les concordats et la
faillite, inLes Novelles, Droit commercial, IV, Larcier, 1985, n° 763). La prise en compte du jour de
(cid:79)(cid:183)ouverture de la procédure facilite la détermination du passif sursitaire.
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perception de créances spécifiquement gagées au profit de tiers sur la base
de l(cid:183)article 32, d(cid:183)une action directe en vertu de l(cid:183)article 1798 du Code civil
autorisée par l(cid:183)article 33, alinéa 3, d(cid:183)une compensation permise par l(cid:183)article
34 ou de l(cid:183)application (cid:178) contestable - de l(cid:183)article 30bis de la loi du 27 juin 1969
sur la sécurité sociale) ;
- minoré des créances qui sont devenues non sursitaires (par exemple par
application de l(cid:183)article 36 parce qu(cid:183)elles se rapportent à des prestations
effectuées pendant le sursis en exécution d(cid:183)un contrat en cours) ;
- majoré des créances encore inexistantes mais à naître du fait du vote ou de
(cid:79)(cid:183)homologation du plan de réorganisation (par exemple la créance fiscale de
taxe sur la valeur ajoutée à charge du débiteur en réorganisation du chef de
la restitution de la taxe aux créanciers - voy.infra, 36).
Il importe donc de commencer par distinguer soigneusement les créances sursitaires
des créances non sursitaires, d(cid:183)examiner la licéité des paiements volontaires ou
involontaires et de préciser la notion de « prestations ».
Section 2 : Les créances sursitaires
Périmètre des créances sursitaires. Rappel
5. - Le périmètre des créances sursitaires est précisé par trois dispositions :
- aux termes de l(cid:183)article 2 c), les créances sursitaires sont « les créances nées
avant le jugement d'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire
ou nées du dépôt de la requête ou des décisions prises dans le cadre de la
procédure » ;
- selon l(cid:183)article 35, § 2, alinéa 2, « lorsque le débiteur décide de ne plus
exécuter un contrat en cours, les dommages auxquels son contractant peut
prétendre sont une créance sursitaire » ;
- en vertu de l(cid:183)article 36, « une créance issue de contrats en cours à prestations
successives n(cid:183)est pas soumise au sursis, en ce compris les intérêts, dans la
mesure où elle se rapporte à des prestations effectuées après la déclaration
(cid:71)(cid:183)ouverture de la procédure ».
« Les créances sursitaires », explique le commentaire de l(cid:183)article 2 de la loi10, sont
celles qui sont visées par la demande de sursis. Elles sont antérieures au jour de la
déclaration d(cid:183)ouverture de sursis, ou découlent d(cid:183)une requête ou des décisions prises
dans le cadre de la procédure (par exemple une créance qui naît du fait de
(cid:79)(cid:183)application d(cid:183)une clause résolutoire en cas de réorganisation) ».
Les accessoires des créances sursitaires en intérêts11, pénalités12 ou majorations13
suivent en règle le sort de leur principal.
9
Réparation d(cid:183)un manquement contractuel.
10
Doc. Parl., Ch., n° 52 0160/002, p. 44 et 45.
11
(cid:47)(cid:183)ouverture d(cid:183)une procédure en réorganisation judiciaire est en principe neutre à l(cid:183)égard du
cours des intérêts moratoires (voy. A. Zenner,La nouvelle loi(cid:171) , o.c., n° 66, p. 112.
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Créances de source contractuelle. Date de naissance
6. - Une créance contractuelle naît aussitôt qu(cid:183)est conclu le contrat qui en est le
fondement. Les loyers à échoir en vertu d(cid:183)un bail conclu avant l(cid:183)ouverture de la
procédure par le preneur, les sommes qui seront dues par un maître de l(cid:183)ouvrage en
réorganisation à l(cid:183)entrepreneur après l(cid:183)achèvement pendant le sursis de tout ou
partie des travaux dont il a été déclaré adjudicataire, le prix de marchandises qu(cid:183)un
négociant s(cid:183)est engagé à livrer à un client insolvable, mais qui sont encore en cours
de fabrication, constituent des créances sursitaires. L(cid:183)exigibilité de la créance,
(cid:79)(cid:183)existence d(cid:183)une condition suspensive ou l(cid:183)aléa dont elle dépend sont sans
incidence à cet égard. La créance du vendeur dont le terme n(cid:183)est pas avenu au
moment du sursis, celle du garant liée à une condition qui ne se réalise qu(cid:183)en cours
de procédure, celle de l(cid:183)assureur qui couvre un sinistre survenant pendant celle-ci
sont des créances nées antérieurement14.
Si l(cid:183)exigibilité n(cid:183)affecte pas le caractère sursitaire ou non de la créance, ce
caractère, faute de concours, est tout autant sans effet sur l(cid:183)exigibilité. En d(cid:183)autres
termes, la créance figurera au passif sursitaire tant pour sa partie inexigible que pour
sa partie exigible, mais, sauf autres dispositions dans le plan de réorganisation,
(cid:79)(cid:183)exécution ne pourra en être poursuivie conformément aux modalités prévues au
plan qu(cid:183)à compter de la date où la créance devient exigible, et cela que le terme
dépasse ou non celui de l(cid:183)exécution du plan.
La même règle s(cid:183)applique lorsque la créance est aléatoire, étant entendu qu(cid:183)elle ne
peut être retenue que pour mémoire, sinon provisionnellement, fût-ce pour l(cid:183)euro
symbolique (garantie donnée à un tiers, recours de l(cid:183)assureur, condition
suspensive15).
Créances nées d(cid:183)un contrat en cours. Ventilation
7. - (cid:47)(cid:183)ouverture de la procédure ne met pas fin aux contrats en cours (article 35, §
1er) : ceux-ci doivent être ponctuellement exécutés.
Les créances qui en sont issues sont cependant soumises au sursis dans la mesure où
elles se rapportent à des prestations effectuées avant la déclaration d(cid:183)ouverture de
la procédure (article 36a contrario).
Ne constituent des lors des créances sursitaires, parmi celles qui sont issues d(cid:183)un
contrat en cours, comme par exemple une ouverture de crédit, que celles qui se
rapportent à des prestations antérieures.
12
Le sort des clauses pénales, en ce compris les clauses de majoration du taux d(cid:183)intérêt, visant à
couvrir de façon forfaitaire les dommages potentiels subis par suite du non-respect de
(cid:79)(cid:183)engagement principal est fixé par l(cid:183)article 35, § 3: elles sont sans effet jusqu(cid:183)à l(cid:183)exécution
intégrale du plan de réorganisation mais le créancier peut faire valoir son dommage réel.
13
Par exemple les pénalités pour cause de paiement tardif des impôts ou contributions sociales.
14
A. Zenner, J.-Ph. Lebeau et C. Alter, o.c., n° 28, p. 48 à 51.
15
La créance assortie d(cid:183)une condition résolutoire est prise en compte pour son entier montant et
son titulaire peut participer au vote pour ce montant ; comp. A. Cloquet,Novelles,o.c.,n° 755.
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Dommages issus de rupture d(cid:183)un contrat en cours par le débiteur en réorganisation.
Indemnités de licenciement. Ventilation
8. - (cid:47)(cid:183)hypothèse visée par l(cid:183)article 35, § 2, alinéa 2, précité, est celle de la décision
du débiteur « de ne plus exécuter un contrat en cours », qui ne peut, en vertu du
premier alinéa du même article, avoir d(cid:183)effet que « pendant la durée du sursis » : il
(cid:86)(cid:183)agit du dommage spécifique à la suspension momentanée de l(cid:183)exécution du
contrat (une hypothèse au demeurant fort théorique dont la jurisprudence n(cid:183)a livré
jusqu(cid:183)ici aucun exemple d(cid:183)application)16.
Le sort des dommages issus de la rupture (et non de la suspension) d(cid:183)un contrat en
cours par le débiteur en difficulté se règle sur la base des articles 2c et 36 de la loi :
issue d(cid:183)un contrat en cours, la créance correspondante du cocontractant est née
avant l(cid:183)ouverture de la procédure et constitue à ce titre une créance sursitaire ; mais
elle échappe à cette qualification dans la mesure où elle se rapporte à des
prestations effectuées pendant le sursis.
Ainsi les indemnités de licenciement constituent-elles intégralement des créances
sursitaires lorsque le licenciement a lieu avant l(cid:183)ouverture de la procédure. S(cid:183)il a lieu
pendant le sursis, il faut procéder à leur ventilation en fonction de la durée de
(cid:79)(cid:183)emploi ; la règle est la même que celle retenue par la Cour de cassation dans son
arrêt du 16 février 2009 pour distinguer les « dettes de la masse » et « dans la masse »
en matière de faillites17.
Créances sociales et fiscales non garanties par un privilège spécial ou une
hypothèque. Créances sursitaires
9. - On sait que les tentatives de l(cid:183)ONSS et de l(cid:183)administration des impôts
(cid:71)(cid:183)échapper à l(cid:183)application de la loi relative à la continuité des entreprises ont vite
fait long feu.
Avant même l(cid:183)écoulement de la première année d(cid:183)application de la loi, les
tribunaux de commerce de Liège18, de Neufchâteau19 , de Nivelles20 et de Namur21
et la cour d(cid:183)appel de Bruxelles22y avaient mis le holà !
Dans son avis du 26 mars 2010 sur l(cid:183)appel de l(cid:183)administration des impôts contre le
jugement précité du tribunal de commerce de Liège 8 décembre 2009, le parquet
général a cependant fait rebondir la controverse en opinant que « si l(cid:183)article 2 d) ne
16
Sur les nombreux problèmes posés par l(cid:183)interprétation de l(cid:183)article 35, voy. A. Zenner, J.-Ph. Lebeau
et C. Alter,o.c., n° 35, p. 166, et s.
17
Cass., 16 janvier 2009, R.D.C., 2010/7, p. 608 : les indemnités dues pour cause de résiliation d(cid:183)un
contrat de travail par le curateur constituent des dettes de masse pour autant qu(cid:183)elles aient trait
aux prestations effectuées après la faillite ; seules les prestations effectuées après la faillite, en cas
de poursuite du contrat de travail en cours, donnent droit à une créance à charge de la masse.
18
Comm. Liège, 8 décembre 2009,J.T., 2010, p. 166,J.L.M.B., 2010/8, p. 375 (prj sa Leyskens).
19
Comm. Neufchâteau, 15 décembre 2009,J.T., 2010, p. 165,J.L.M.B., 2010/8, p. 379 (prj. sprl Maison
J. Gilson).
20
Comm. Nivelles, 21 décembre 2009,J.T., 2010, p. 162,J.L.M.B., 2010/8, p. 380 (prj scrl Rotigest).
21
Comm. Namur, 6 janvier 2010, inédit, R.req. B/09/00049 (prj D.M.).
22
Bruxelles, 11 mars 2010, inédit, R.G. 2009/AR/2899 (prj Target Lghting).
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cite pas expressément les créances fiscales, elles sont néanmoins couvertes par la
définition »23 et qu(cid:183)en tout état de cause la faculté conférée au fisc par la loi de
prendre une hypothèque (dite « légale ») permettait de ranger les créances
garanties par ce droit parmi les créances hypothécaires visées par le dit article24.
Par un arrêt encore inédit du 24 juin 201025, la cour d(cid:183)appel de Liège a rejeté cette
thèse et confirmé purement et simplement le jugement entrepris. La cour relève
notamment :
« .. il ne peut être déduit de la seule existence (des articles 425 CIR/92 et 86 CTVA)
que (le fisc) doit être qualifié de créancier sursitaire extraordinaire alors qu(cid:183)il n(cid:183)a pris
aucune inscription hypothécaire.
«(cid:171) «(cid:79)(cid:183)hypothèque légale existe donc de droit, par le seul fait de la loi, dès la
naissance à laquelle elle est attachée ((cid:171)). Mais, à ce stade, l(cid:183)hypothèque n(cid:183)est que
latente. C(cid:183)est donc une sûreté in spe : elle ne peut encore être opposée aux tiers et
(cid:81)(cid:183)a donc, pour le créancier, aucun effet utile immédiat. Elle ne sera efficace que par
sa spécialisation, qui se fera par son inscription à la requête du créancier sur le
registre du conservateur des hypothèques ((cid:171)) et en assurera en même temps la
publicité » (Fr. T(cid:183)Kint,Sûretés, n° 575).
« Le principe de la spécialité qui «se lie étroitement au principe de la publicité, qu(cid:183)il
complète » (H. De Page,Traité élémentaire de droit civil belge, t. VIII, n° 547) impose
la spécialisation quant aux immeubles sur lesquels porte l(cid:183)hypothèque, la somme
23
Le parquet général appuyait cette position sur des prémisses inexactes, à savoir :
-1° que « chronologiquement, l(cid:183)origine du texte se trouverait dans la proposition de loi déposée
par MM. Jean-Luc Crucke et Daniel Bacquelaine » le 1er octobre 2007 : ceci est inexact puisque
cette proposition se bornait à reproduire mot pour mot, à quelques réserves près, l(cid:183)exposé des
motifs et les dispositions de l(cid:183)avant-projet de loi.
-2° que selon le commentaire de l(cid:183)article figurant dans la dite proposition « les créances de
(cid:79)(cid:183)administration des impôts sont également qualifiées comme créances sursitaires
extraordinaires », et qu(cid:183) « en conséquence, les auteurs ont voulu clairement maintenir au profit de
(cid:79)(cid:183)administration des impôts un traitement préférentiel, en les incluant dans la catégorie des
créanciers sursitaires extraordinaires » : ce commentaire ne résulte d(cid:183)autre chose que de la
modification de celui en sens contraire de l(cid:183)avant-projet de loi, intervenue à l(cid:183)initiative
personnelle d(cid:183)une secrétaire zélée qui, ignorant que la nature des créances fiscales avait été
définie avec l(cid:183)accord du ministre des Finances, avait craint de lui déplaire, sans réaliser
(cid:79)(cid:183)incohérence qu(cid:183)elle instituait ainsi entre le texte de la disposition et son commentaire !
-3° « qu(cid:183)un texte demeuré strictement identique, l(cid:183)article 2 d) , est interprété dans un premier
temps comme incluant les créances fiscale, dans un deuxième temps, en les excluant du champ
des créances sursitaires extraordinaire » et que le proposition de loi paraît « davantage en
conformité avec les dispositions de la loi hypothécaire ainsi qu(cid:183)avec celles du code d(cid:183)impôts sur
les revenus et du code TVA, lesquelles dispositions n(cid:183)ont fait l(cid:183)objet d(cid:183)aucune modification
corrélatives avec l(cid:183)adoption de la loi sur la continuité des entreprises » : il faut évidemment
prendre en compte les trois textes et la volonté patente de leurs auteurs, du gouvernement et du
législateur.
24
A suivre le raisonnement du parquet général, l(cid:183)ONSS, qui bénéficie aussi d(cid:183)une hypothèque
légale en vertu de l(cid:183)article 41ter de la loi du 27 juin 1969, aurait également eu la qualité de
créancier sursitaire extraordinaire, en manière telle que le sort qui est réservé à ses créances sous
le nouveau régime aurait été plus enviable que sous le régime du concordat judiciaire du 17
juillet 1997 ! Il tombe sous le sens que ceci est à l(cid:183)opposé de la volonté du législateur qui, pour
motifs exposés dans le texte voté par les chambres et promulgué par le Roi, a rétrogradé le fisc
au rang de l(cid:183)ONSS, et non l(cid:183)inverse !
25
Liège, 24 juin 2010, inédit, R.G. 2009/RG/1947 (prj sa Leyskens).
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garantie par elle ainsi que la créance garantie (H. De Page, n° 548). « Le principe de
la spécialité s(cid:183)applique aux hypothèques légales comme aux hypothèques
conventionnelles ((cid:171)). Il importe toutefois d(cid:183)observer que la spécialité se limite à
(cid:79)(cid:183)inscription de l(cid:183)hypothèque. Celle-ci étant légale, il n(cid:183)y a, en effet, pas d(cid:183)acte
constitutif (H. De Page,op. cit., n° 551). Précisément, à propos de l(cid:183)article 48 de la loi
hypothécaire qui prévoit l(cid:183)hypothèque légale notamment de l(cid:183)Etat sur «les biens
actuels et futurs du comptable ((cid:171)) », H. De Page souligne qu(cid:183) «en réalité, ce n(cid:183)est
qu(cid:183)à l(cid:183)état potentiel que l(cid:183)hypothèque de l(cid:183)Etat grève tous les biens actuels et futurs
assujettis. La spécialisation seule fera passer cette hypothèque à l(cid:183)état actuel. Il en
est d(cid:183)ailleurs fondamentalement de même en ce qui concerne l(cid:183)hypothèque des
mineurs et interdits ((cid:171)). Tous les biens du tuteur ((cid:171)) sont virtuellement soumis à
(cid:79)(cid:183)hypothèque. Seule, l(cid:183)inscription, ou une nouvelle inscription, feront passer ces
hypothèques à l(cid:183)état actuel » (H. De Page,op. cit.,n° 551).
« A défaut d(cid:183)avoir pris une inscription et ainsi spécialisé l(cid:183)hypothèque légale, (le fisc)
ne bénéficie que d(cid:183)une garantie hypothécaire à l(cid:183)état potentiel, ce qui n(cid:183)est pas
visé par l(cid:183)article 2d) de la loi.
« Tel est bien la position donnée par le ministre des Finances suite à une interpellation
parlementaire(cid:171) »26. ((cid:171)).
Cet arrêt amène évidemment à s(cid:183)interroger sur les conditions de l(cid:183)inscription de
(cid:79)(cid:183)hypothèque légale sur les biens d(cid:183)une entreprise en réorganisation judiciaire et à
considérer qu(cid:183)elle peut être assimilée à une mesure d(cid:183)exécution incompatible avec
(cid:79)(cid:183)article 30, alinéa 1er (particulièrement à défaut de disposition expresse en sens
contraire comme en matière de faillite)27.
Créances nées du dépôt de la requête ou des décisions prises dans le cadre de la
procédure
10. - Après celle des créances antérieures à l(cid:183)ouverture de la procédure, la
deuxième catégorie de créances sursitaires visées à l(cid:183)article 2 englobe les créances
nées « du fait » de la procédure de réorganisation, comme l(cid:183)indiquaient l(cid:183)avant-
projet et la proposition de loi28.
La première comporte les créances nées du dépôt de la requête : parmi celles-ci
doit être rangée la créance issue de l(cid:183)application d(cid:183)une condition résolutoire citée à
26
La cour fait référence à la réponse du ministre à la demande d(cid:183)explication n° 4-1578
(interpellation) de Mme Christine Defraigne au Sénat, dans laquelle il reconnaissait qu(cid:183)il y avait
lieu de faire une distinction entre le cas des « créances fiscales non garanties par une inscription
hypothécaire » et celui où « la créance est couverte par une inscription », et que dans le premier
cas l(cid:183)administration est un créancier sursitaire ordinaire.
27
Prise pendant le sursis pour muer une créance sursitaire ordinaire en une créance sursitaire
extraordinaire, il ne s(cid:183)agit évidemment pas que d(cid:183)une mesure de garantie. Dans une lettre du 22
juin 2010 au conseil d(cid:183)un débiteur en réorganisation judiciaire, un inspecteur principal chef de
service admet que « pour ce qui concerne la cotisation couverte par l(cid:183)inscription hypothécaire
du (cid:171) à concurrence de 1000 euros, soit l(cid:183)inscription prise (pendant le sursis), mon administration
concède que lui soit octroyé le statut de créancier ordinaire ».
28
Dans l(cid:183)avant-projet et dans la proposition de loi, l(cid:183)article 2 mentionnait « les créances nées avant
le jugement d'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ou de son fait ». C(cid:183)est dans
(cid:79)(cid:183)amendement du gouvernement que les termes «ou néesde son fait » ont été remplacés, sans
justification particulière, par les termes «ou nées du dépôt de la requête ou des décisions prises
dans le cadre de la procédure » : comp.Doc. Parl., Ch., n° 52 0160/01, p. 40 et 0160/002, p. 2.
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titre d(cid:183)exemple par le commentaire précité de l(cid:183)article, lorsque la clause opère du
fait de l(cid:183)ouverture de la procédure de réorganisation.
Dans la seconde subdivision figurent les créances issues des décisionsjudiciaires prises
dans le cadre de la procédure, ce qui est autre chose : les auteurs de la loi ont eu à
(cid:79)(cid:183)esprit la créance de TVA de l(cid:183)administration des impôts à charge du débiteur en
réorganisation qui, dans la thèse défendue par l(cid:183)administration sous le régime du
concordat judiciaire, naît du prononcé du jugement d(cid:183)homologation du plan de
réorganisation à la suite du droit à restitution de la TVA sur les abattements de
créance résultant du plan qu(cid:183)ouvre ce jugement en faveur des créanciers29.
Contrairement à ce qui a pu être affirmé, les décisions visées sont donc
exclusivement celles qui émanent du tribunal30. Comme telles les décisions prises par
le débiteur sont impuissantes à modifier la qualification d(cid:183)une créance au regard de
(cid:79)(cid:183)article 2 ; dans l(cid:183)alternative le sort des créanciers serait laissé à sa seule discrétion ! Il
serait par exemple erroné de penser que la créance résultant pour un travailleur de
son licenciement devrait être tenue pour sursitaire au motif que ce licenciement
aurait été décidé par le débiteur pendant le sursis. De même la créance d(cid:183)indemnité
due par le débiteur en réorganisation à son cocontractant lorsque celui-ci choisit de
ne plus exécuter le contrat en cours n(cid:183)acquiert-elle pas de caractère sursitaire du fait
de la décision en ce sens du débiteur, mais du fait de la disposition de l(cid:183)article 35, §
2, alinéa 2, LCE, laquelle, dans l(cid:183)alternative, serait inutile.
Article 36. Prestations
11. - La qualification de la nature sursitaire ou non sursitaire des créances issues de
contrats en cours étant liée, en vertu de l(cid:183)article 36, aux « prestations » auxquelles
elles se rapportent, le sens de cette notion est particulièrement important.
Il l(cid:183)est d(cid:183)autant plus qu(cid:183)en vertu de l(cid:183)article 37, la créance de paiement de ces
prestations (ou de prestations issues d(cid:183)engagements nouveaux) jouit d(cid:183)une
préférence en cas de faillite ou de liquidation consécutive à l(cid:183)échec de la tentative
de réorganisation.
Au sens commun, la « prestation » est l(cid:183)action de fournir un bien ou un service contre
paiement31. La « prestation » visée par le législateur aux articles 36 et 37 est la livraison
(cid:71)(cid:183)un bien ou d(cid:183)un service souhaité par le débiteur en réorganisation pour réussir dans
sa tentative de continuité de ses activités et fourni dans ce but moyennant
engagement de sa part de payer nonobstant le sursis. La notion est la même que
celle qui était visée à l(cid:183)article 44, alinéa 2 de la loi du 17 juillet 1997 relative au
concordat judiciaire, sous cette nuance que, le commissaire au sursis ayant disparu
29
A. Zenner, J.-Ph. Lebeau et C. Alter, o.c., n° 147, p. 211 et 212.
30
M. Grégoire fait valoir que « les articles 81 à 83 de la loi (cid:171) concrétisent la neutralité fiscale du
processus de réorganisation judiciaire tant pour le débiteur que pour les créanciers» et en
conclut que « rien ne permet dès lors d(cid:183)exclure une interprétation plus large » que celle que nous
proposons « de la notion de (cid:182)décision(cid:183) au sens de l(cid:183)article 2c (« Le point de vue des créanciers
face à la réorganisation de l(cid:183)entreprise de leur débiteur » in Réorganisation judiciaire, faillite,
liquidation déficitaire : actualités et pratique, C.U.P., 2010, n° 3, p. 211). On observera cependant
que les articles 81 à 83 ne visent pas la question du sort de la créance de TVA résultant à charge
du débiteur en difficulté du fait de l(cid:183)homologation de son plan de réorganisation, que l(cid:183)article 2
c) a notamment pour but de fixer.
31
Le nouveau Petit Robert de la langue française, éd. 2008.
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de la scène, la préférence en cas de faillite ultérieure dont jouit la créance qui en
résulte n(cid:183)est plus subordonnée à « la collaboration, l(cid:183)autorisation ou l(cid:183)assistance » du
commissaire à l(cid:183)engagement ((cid:180)(cid:79)(cid:183)acte(cid:181)) du débiteur. Il reste que la (cid:180)prestation(cid:181) du
cocontractant n(cid:183)est favorisée par le législateur qu(cid:183)en récompense de son concours
en vue de la continuité et du risque assumé32.
Ceci étant, l(cid:183)exécution par le créancier d(cid:183)une obligation qu(cid:183)il a souscrite
antérieurement à l(cid:183)ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire à l(cid:183)égard
ou au bénéfice d(cid:183)un tiers et à laquelle il ne peut échapper malgré le sursis, comme
(cid:79)(cid:183)exécution d(cid:183)une garantie bancaire appelée par son bénéficiaire à la suite de la
défaillance du débiteur, n(cid:183)est pas une « prestation » au sens des articles précités33.
Ne découlant pas de « prestations », les créances d(cid:183)impôt ou de contributions
sociales ne sont pas couvertes par les articles 36 et 3734.
Section 3 : Les créances sursitaires extraordinaires
Mesure du caractère extraordinaire de la créance. Valeur de réalisation
12. - Parmi les créances sursitaires la loi distingue les créances sursitaires
extraordinaires, à savoir « les créances sursitaires garanties par un privilège spécial ou
une hypothèque et les créances des créanciers-propriétaires » (article 2 d), et les
créances sursitaires ordinaires, c(cid:183)est à dire toutes les autres (article 2 e). Leurs titulaires
sont appelés, selon le cas, «créanciers sursitaires ordinaires » ou «créanciers sursitaires
extraordinaires » (article 2 g et h).
Ce qui différencie en pratique les créances en cause, ce sont les faveurs qui leur sont
attachées par l(cid:183)article 50 : sauf leur consentement individuel, le plan ne peut stipuler
(cid:71)(cid:183)autre restriction à l(cid:183)égard des créances sursitaires extraordinaires qu(cid:183)un sursis
32
Voy. sur la philosophie de la loi sous le régime antérieur :
- Doc. Parl., Ch., 1993-1994, n° 1406/1, p. 34 : « Le fait qu(cid:183)une entreprise se trouve dans ce qui a
été appelé la zone grise et les dangers que cela comporte peuvent jouer le rôle d(cid:183)un frein sur la
volonté de certains de nouer encore des relations commerciales avec le débiteur, ce qui
menace d(cid:183)empêcher la poursuite normale des activités de l(cid:183)entreprise et compromet le but du
sursis. Aussi est-il incontestablement indiqué, en tant que stimulant et de sécurité pour les
nouveaux créanciers, de donner lors d(cid:183)une éventuelle faillite une certaine priorité aux dettes
survenues pendant le sursis ».
- I. Verougstraete, « Medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting :
enkele opvallende beslissingen »,R.D.C., 2008, p. 111 : « L(cid:183)objectif de cette disposition est simple :
pour que réussisse l(cid:183)accord, il faut bien que le débiteur qui est par définition en difficulté, puisse
tout de même offrir quelque chose à ses nouveaux ou anciens cocontractants en contrepartie
de nouvelles livraisons qui ne sont pas payées au comptant. C(cid:183)est la raison pour laquelle ces
cocontractants ont la possibilité de voir leur créance relative à des prestations livrées pendant le
sursis provisoire comme une créance à charge de la masse si une faillite survenait
ultérieurement ».
33
Comp. A. Zenner, J.-Ph. Lebeau et C. Alter,o.c., n° 28in fine , p. 51 et 29, p. 51 et 52.
34
Comm. Verviers 21 octobre 2010, inédit, R.G. n° A/10.0523 (faill. sa Naturafood).
Comp. Anvers, 15 février 2007, www.rdc.-tbh.be/; http://jure.jurisdat.just.fgov.be (cité par
Verougstraete,o.c.) rejetant la thèse du fisc que le précompte professionnel impayé afférent aux
rémunérations compensant l(cid:183)occupation du personnel pendant le sursis jouissait de la faveur de
(cid:79)(cid:183)article 44 LCJ.
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