Hans Kelsen und die offene Gesellschaft

311 Pages·2017·1.999 MB·German

by  Robert Chr. van Ooyen (auth.)

Robert Chr. van Ooyen
Hans Kelsen und die
offene Gesellschaft
2. Auflage
Hans Kelsen und die offene Gesellschaft
Robert Chr. van Ooyen
Hans Kelsen und die
offene Gesellschaft
2., überarbeitete und erweiterte Auflage
Robert Chr. van Ooyen
Berlin, Deutschland
ISBN 978-3-658-17306-7 ISBN 978-3-658-17307-4 (eBook)
DOI 10.1007/978-3-658-17307-4
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Inhalt
Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Erster Teil
Demokratietheorie ohne Volk, Staatstheorie ohne Staat:
Kelsens postnationale und demokratisch-pluralistische Verfassungstheorie
1 Staat und pluralistische Gesellschaft bei Kelsen . . . . . . . . . . . . 7
2 Der Streit um die Staatsgerichtsbarkeit in Weimar
aus demokratietheoretischer Sicht: Triepel – Kelsen –
Schmitt – Leibholz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
3 Exkurs: Relativismus, Positivismus und Demokratie
bei Radbruch und Thoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Zweiter Teil
Gott, Staat und Totalitarismus: Die dunkle Seite
des Kritischen Rationalismus bei Kelsen und Popper
1 Staatstheologie – politische Theologie – politische Religionen:
Von Kelsen über Schmitt zu Voegelin . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
2 Rückfall in die Barbarei ? Leistungen und Grenzen
der „Offenen Gesellschaft“ von Popper als Werk
der Totalitarismustheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
VI Inhalt
Dritter Teil
Rezeptionslinien in der Verfassungs- und politischen
Theorie pluralistischer Demokratie
1 Verfassungspolitologie des demokratischen „Verfassungsrealismus“:
Von Lassalle über Kelsen zu Loewenstein . . . . . . . . . . . . . . . 105
2 Neo-Pluralismus als „Anti-Anti-Pluralismus“: Die Bedeutung
von Kelsen und Schmitt für die politische Theorie von Fraenkel . . . . 127
3 Die dunkle Seite des Rechtsstaats: Kirchheimers „Politische Justiz“
zwischen Freund-Feind (Schmitt), Klassenjustiz (Fraenkel)
und Zivilisierung (Kelsen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
4 Häberle, die Wiener-Weimarer Staatsklassik und die offene Gesellschaft
der europäischen Verfassungs-Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
5 Demokratische Partizipation statt „Integration“:
Normativ-staatstheoretische Begründung eines generellen
Ausländerwahlrechts nach Kelsen . Zugleich eine Kritik
an der Integrationslehre von Smend . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Vierter Teil
„Anti-Kelsen“ und „Kelsen-Rückkehr“ in der
Staatsrechtslehre und beim Bundesverfassungsgericht
1 Viel Smend (und auch Schmitt), wenig Kelsen:
Zur Rezeption in der deutschen Staatsrechtslehre . . . . . . . . . . . 219
2 Homogenes Staatsvolk statt EU-Bürgerschaft:
Das BVerfG zitiert Heller, meint Schmitt und verwirft Kelsens
postnationales Konzept demokratischer Rechtsgenossenschaft . . . . 233
3 Kein Ausländerwahlrecht: Der Staatsgerichtshof Bremen
entscheidet gegen Kelsens demokratische Avantgarde – oder:
Was ist ein (europäisches) Volk ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
Inhalt VII
4 Die „Kopftuch-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts
zwischen Pluralismustheorie (Kelsen/Fraenkel) und Staatstheologie
(Hegel/Schmitt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
5 Die andere Demokratietheorie des BVerfG:
Popper/Häberle und eine (unbewusste) Kelsen-Rezeption
im Brokdorf-Beschluss (1985) als Alternative
zum Legitimationskettenmodell von Schmitt/Böckenförde . . . . . . 285
6 „Weimar“ – ein Paradigmenwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
7 Die „Rückkehr“ Kelsens
Zur deutschsprachigen Forschung (2005 – 2015) . . . . . . . . . . . . 311
Vorwort
Seit ein paar Jahren verstärkt sich die Rezeption Kelsens in Deutschland. Der Prä-
sident des Bundesverfassungsgericht, Andreas Voßkuhle, sprach in einem Spie-
gel-Interview sogar von Kelsen als dem „wohl größte(n) Demokratietheoretiker
des 20. Jahrhunderts“1 – eine Aussage, die noch vor zehn Jahren von einem Rich-
ter gerade des „staatstragenden“ Zweiten Senats kaum zu hören gewesen wäre,
und schon gar nicht öffentlich. Erfreulich ist es daher, dass Springer VS nach
einer Neuauflage meiner 2010 erschienenen Aufsatzsammlung anfragte. Bei der
Durchsicht infrage kommender, neuerer Aufsätze über und um Kelsen ergab sich
schnell, dass die Anzahl der Beiträge sich nahezu verdoppeln und die bisherige
Konzeption sich grundsätzlich verändern würde. Gegenüber der ursprünglichen,
bloß chronologischen Reihung ergibt sich nun ein systematischer Aufbau in vier
Hauptteilen:
1 Demokratietheorie ohne „Volk“, Staatstheorie ohne „Staat“: Kelsens post-
nationale, demokratisch-pluralistische Verfassungstheorie
In diesem Teil gebe ich eine grundständige Einführung in die Demokratie- und
Verfassungstheorie mit der von mir vertretenen These, dass sich Kelsens Staats-
und Rechtstheorie erst richtig erschließt, wenn man sie entgegen der üblichen
rechtswissenschaftlichen Lesarten von ihrer politischen Seite, nämlich als Demo-
kratietheorie einer offenen, pluralistischen Gesellschaft liest. Grundlage hierfür
ist meine erste Monographie zu Kelsen2. Von hier aus wird auch die Bedeutung
der Verfassungsgerichtsbarkeit im Werk viel klarer, da dieser institutionalisier-
te Schutz des Vorrangs der Verfassung sich bei Kelsen nicht traditionell juris-
tisch aus dem Rechtsstaats-, sondern gerade aus der Demokratieprinzip herlei-
1 47/2015, S. 37.
2 Der Staat der Moderne. Hans Kelsens Pluralismustheorie, Duncker & Humblot, Berlin 2003.
1
2 Vorwort
tet. Das macht ihn auch zu einem bahnbrechenden Vordenker der Theorie der
Verfassungsgerichtsbarkeit als Funktion der pluralistischen Demokratie. Eine Rei-
he noch heute anzutreffender Missverständnisse ließe sich vermeiden, wenn man
seine Arbeiten hierzu – und nicht nur den x-mal neu aufgelegten „Hüter der Ver-
fassung“ von Carl Schmitt – nur einmal wirklich lesen würde3.
2 Gott, Staat und Totalitarismus: Die dunkle Seite des Kritischen Rationalis-
mus bei Kelsen und Popper
Die „Wiener“ Kelsen und Popper sind zentrale Vordenker der „offenen Gesell-
schaft“ und des Kritischen Rationalismus. Die Bezeichnung „(Rechts-)Positivist“
ist bei beiden insofern etwas ungenau, da sie das naturwissenschaftliche Paradig-
ma nicht einfach „naiv“, unreflektiert auf rechts- bzw. sozialwissenschaftliche Be-
züge übertragen. Kelsen und Popper sind sich als kritische Rationalisten darüber
bewusst, dass ihr Verständnis von Positivismus auf Grundlagen fußt, die selbst
gerade nicht wertfrei sein, sondern nur irrational begründet werden können. So
ist die „Grundnorm“ bei Kelsen letztendlich einfach eine bloß noch axiomatisch
vorauszusetzende Norm, die vom irrationalen „Glauben“ an die Normativität des
Rechts ausgehen muss – so wie bei Popper das Falsifikationsprinzip zu bloß (vor-
läufig) bewährten, nicht aber wahren Aussagen führt, an deren Rationalität inso-
fern „geglaubt“ werden muss. Trotzdem bleiben Kelsen und Popper der positivis-
tischen Methodenreinheit, Wertfreiheit, Rationalität und ihrer für die Moderne
typischen Fortschrittsgläubigkeit durch Vernunft verhaftet. Auf dieser Basis sind
sie scharfe Kritiker des Faschismus und Marxismus gewesen. In der griechischen
Philosophie etwa, namentlich Platon, sehen sie daher beide fast synchron den
„Urahn“ der vormodernen „Horde“, die von Hegel bis zur Massengesellschaft des
20. Jahrhunderts als „Atavismus“ neu auflebt. Im zweiten Teil zeige ich daher die
Leistungen aber auch Grenzen dieser Totalitarismuskritik von Kelsen und Popper
angesichts der „Dialektik der Moderne“, die von „links“ durch Max Horkheimer/
Theodor Adorno und von „rechts“ in der Positivismuskritik des einstmaligen
„Kelsen-Schülers“ Eric Voegelin aufgedeckt wurde.
3 Rezeptionslinien in der Verfassungs- und politischen Theorie pluralistischer
Demokratie
Im dritten Hauptteil werden vor allem die Rezeptionen weiterer Theoretiker her-
ausgearbeitet, für die als Teil der jüngeren Staatsrechtlergeneration die Weima-
rer-Wiener Kontroversen zwischen Kelsen und Schmitt prägend gewesen sind
und die nach 1945 in die Politikwissenschaft wechselten: Karl Loewenstein, Ernst
3 Die beiden grundlegenden, theoretischen Texten sind von mir neu editiert worden in: Hans
Kelsen: Wer soll der Hüter der Verfassung sein ? Mohr Siebeck, Tübingen 2008.
Vorwort 3
Fraenkel und Otto Kirchheimer. Loewenstein und Fraenkel suchen ihrerseits Plu-
ralismustheorien der konstitutionellen Demokratie zu entwickeln, die z. T. an den
von Kelsen erreichten Stand der Demokratietheorie anknüpfen, zugleich aber als
Konsequenz aus dem Scheitern Weimars eine Abkehr vom Kelsenschen Positi-
vismus vollziehen. Kirchheimer schließlich, Schmitts Bonner „Lieblingsschüler“,
ist nicht nur durch das „Freund-Feind-Axiom“ des Politischen geprägt, sondern
entdeckt in seinem Hauptwerk „Politische Justiz“ die „dunkle“ Seite des Rechts-
staats, der in „zivilisiert-rationaler“ Weise im Sinne eines Kelsen seine „Feinde“
bekämpft. Explizite Popper- und („subkutane“) Kelsen-Rezeption findet sich auch
bei Peter Häberle, dem wohl aus pluralismustheoretischer Sicht einer „offenen
Gesellschaft“ interessantesten Verfassungstheoretiker der hierauf nachfolgenden
Staatsrechtlergeneration mit sozialwissenschaftlicher Ausrichtung4. Zum Schluss
zeige ich exemplarisch am Thema „Ausländerwahlrecht“ die aktuelle Anschluss-
fähigkeit der normativen Theorie Kelsens für die pluralistische Demokratie einer
Zuwanderungsgeselschaft.
4 „Anti-Kelsen“ und „Kelsen-Rückkehr“ in der Staatsrechtlehre und beim Bun-
desverfassungsgericht
Von wenigen Ausnahmen abgesehen ist Kelsen nach 1945 in Deutschland regel-
recht persona non grata gewesen: Schmitts Staatstheorie blieb über seine Schü-
ler „subkutan“ gerade in Sachen Demokratie einflussreich (u. a. Ernst-Wolfgang
Böckenförders „Legitimationsketten-Modell“); Smends gemeinschaftsbezogene,
ursprünglich „deutschnationale“ Verfassungstheorie der Integration, die sich in
Weimar noch gegen die pluralistische Demokratie positionierte, avancierte in ver-
änderter Form zur „offiziösen“ Staatsdoktrin der Bundesrepublik5. Diese Einflüs-
se, die sich explizit von der modernen Theorie Kelsens distanzierten und an „Staat“
und „Volk“ als substanzialisierte, souveräne bzw. homogene politische Einheiten
festhielten, lassen sich – bis heute – in „verdünnter“ Form auch beim Bundesver-
fassungsgericht, namentlich beim Zweiten Senat, nachweisen. In verschiedenen
Publikationen habe ich versucht, das ausführlich zu zeigen6. Vorliegend beschrän-
ke ich mich exemplarisch auf zwei Gegenstände verfassungsgerichtlicher Recht-
4 Für Leser/innen, die das näher interessiert, sei auf den jeweils von mir (mit)herausgegebe-
nen Band zu Loewenstein, Fraenkel, Kirchheimer und Häberle in der Reihe „Staatsverständ-
nisse“ bei Nomos verwiesen.
5 Ausführlicher: Integration. Die antidemokratische Staatstheorie von Rudolf Smend im poli-
tischen System der Bundesrepublik, Springer VS, Wiesbaden 2014.
6 Der Begriff des Politischen des Bundesverfassungsgerichts, Duncker & Humblot, Berlin
2005; Bundesverfassungsgericht und politische Theorie, Springer VS, Wiesbaden 2015; Die
Staatstheorie des Bundesverfassungsgerichts und Europa, 6. Aufl., Nomos, Baden-Baden
2016.