Direito e Tradição

163 Pages·2009·1.763 MB·Portuguese

by  Ari Sólon (Auth.)

Direito e Tradição
O legado grego, romano e bíblico
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A S
R I O L O N
Direito e Tradição
O legado grego, romano e bíblico
Fechamento desta edição: 28 de fevereiro de 2009
© 2009, Elsevier Editora Ltda.
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ISBN: 978-85-352-3405-3
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S674d
Solon, Ari Marcelo
Direito e tradição : o legado grego, romano e bíblico / Ari Marcelo Solon.
– Rio de Janeiro : Elsevier, 2009.

Inclui bibliografi a
ISBN 978-85-352-3405-3

1. Direito - Filosofi a. 2. Religião e direito. I. Título.
09-0547. CDU: 340.12
O autor
(cid:2)
ARI MARCELO SOLON
Doutor e mestre em Direito pela USP. Professor associado da
Faculdade de Direito da USP e da Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Autor dos livros Dever Jurídico e Teoria Realista
do Direito e Teoria da Soberania como problema da Norma Jurídica, e
diversos artigos sobre diferenciação de preços (defesas possíveis contra
o paradigma da Lei Robinson Pattman), filosofia legal, teoria geral do
direito, teoria do estado e semiótica dos antigos sistemas de direito.
É membro da Ordem dos Advogados do Brasil, secção de São Paulo,
Associação dos Advogados de São Paulo, Associação de Direito Judaico
e do Instituto Brasileiro de Filosofia.
V
Introdução
(cid:2)
Esta obra consiste na reunião de diversos artigos publicados que pos-
suem um núcleo comum: a busca pela essência dos conceitos jurídicos
mediante fundamentos teológicos. O debate da influência da teologia
na construção dos fundamentos do Direito sempre se fez presente, sendo
de extrema relevância para a compreensão dos princípios e normas que
regem o Estado e a vida dos cidadãos. A capacidade de percepção da
essencialidade dos institutos jurídico-políticos é valiosa para viabilizar
a possibilidade de operá-los e desenvolvê-los; explicando-se, portanto, o
porquê do presente trabalho, o qual visa indicar ao leitor alguns aspectos
do Ser ocultados no mundo da ciência jurídica.
No primeiro capítulo, há a presença do debate referente às questões
teológicas concernentes à gênese do mundo, de maneira que esta discussão
se revela como crucial para o entendimento da presença ou inexistência do
conceito de culpa e do sentido dos valores humanos. O valor e seu sentido
podem ser compreendidos de diversas formas, havendo autores, como se
mencionará nesse capítulo, que asseveram a inexistência de uma lógica
para conferir conteúdo a eles.
O capítulo posterior trata do conceito romano de obrigação e sua
manifesta conexão com a religião. A temática é discorrida mediante a
apresentação da externalização dos atos jurídicos e sua ligação com rituais
sagrados. Além disso, o vinculum nas obrigações e a inexistência de um
verdadeiro dever-ser revelam-se como fatores centrais para a compreensão
do espírito do direito romano.
Diante da influência romanística na Península Ibérica, considerou-se
adequado introduzir o artigo A teologia-política de Fernando Pessoa no
Capítulo 3, pois o leitor já terá ferramentas suficientes para compreender
VII
Direito e Tradição
VIII ARI MARCELO SOLON ELSEVIER
o sebastianismo e os movimentos de caráter messiânico que ocorreram no
Brasil, notadamente, no Nordeste.
Como a figura estatal surgira no capítulo anterior, torna-se necessário
desenvolver o assunto relativo à soberania. Edith Stein, com base em con-
ceitos religiosos, estabelece um vínculo entre Estado e Deus, afastando-se
da teoria contratual clássica para explicar a soberania e o poder.
Posteriormente, falar-se-á do tema referente à soberania popular, a
máscara que a reveste e as propostas apresentadas por Habermas para a
participação da vontade geral de forma democrática. Os instrumentos para
a efetivação da soberania por meio da participação popular e os estudos
realizados por Hans Kelsen são tratados no Capítulo 4.
Tendo em vista que fora tratada a questão de soberania populars,e cum-
pre-se apresentar o artigo concernente aos direitos humanos, à liberdade
religiosa e à tolerância, apresentando pensamentos ligados à teoria geral
do Estado com Jellinek. Desse modo, o assunto tratado no Capítulo 5
recebe o conteúdo necessário para a concretização da liberdade humana:
os direitos do homem, pois a democracia está diretamente conectada com
a preservação destes direitos fundamentais.
Soberania, poder, direitos humanos são temas tão atuais assim como o
direito da concorrência, revelando-se importante a abordagem, no Capítulo 7,
deste assunto no período medieval, demonstrando-se que alguns institutos
teológicos judaicos sofreram influência das guildas, reformulando-se para
se adaptarem e competirem com as mesmas forças.
Nesse sentido, ao se tratar de temas jurídicos e a busca da essência
do Direito, torna-se indispensável tratar do pensamento grego referente à
Justiça. Themis e Dike, a justiça aristocrática e a camponesa, duas noções
de justiça que estão presentes nos textos da Grécia, nas epopéias e na
própria consciência dos indivíduos da pólis. Estas duas deusas trouxeram
o conteúdo de justiça que permanece hodiernamente, já que não se cons-
tituíram contingências.
Exatamente em decorrência da ausência de uma dike no pensamento
de Hannah Arendt, não foi possível sua percepção quanto ao judaísmo,
pois faltou a compreensão da existência de um povo escravo, por ela
denominado pária, que lutava pela vida como cidadão, luta esta revelada
nas ações. Assim, observa-se a relevância da compreensão do conceito de
(cid:3)
Introdução IX
Themis e Dike para a própria análise dos fatos históricos e qualificação
das ações de um povo.
Devido à abordagem das manifestações da justiça e os ensaios de
Hannah Arendt referentes ao povo judeu, reconstituindo elementos pre-
sentes no período da Segunda Guerra Mundial, torna-se de extrema valia o
desenvolvimento do assunto concernente à guerra justa, expondo as visões
idealistas e realistas, as origens deste termo e suas manifestações ao longo
da História, o verdadeiro Tribunal do Mundo.
Conseqüentemente, permanecendo na busca pelas origens dos concei-
tos e fenômenos, evidencia-se adequado questionar se a principal fonte do
Direito é a lei, se as demais são exclusivamente secundárias e a constância
no ato de criação do direito por meio da solução de controvérsias. A res-
posta para esta indagação sugere o retorno às raízes dos institutos jurídicos
e ao direito bíblico, que revela a importância do costume.
Não menos relevante e constituindo-se, no nosso ponto de vista, como
o início e o fim de todo o nosso trabalho é o estudo do Ser, sua essên-
cia. Assim, o penúltimo artigo destina-se a apontar o brilhantismo dos
trabalhos elaborados por Walter Rehfeld, redator de ensaios relativos à
filosofia, política, religião e arte, resgatando e conferindo ao mundo uma
realidade que alcança sua redenção pelo espírito absoluto, como proposta
por Hegel, por exemplo.
Amor de pai, ensaio que fecha esta obra, acerca da parábola do filho
pródigo, quem melhor compreendeu-lhe o significado foi o poeta Rilke:
“e porque não te retive, Estás aqui nos meus braços”.
Por fim, deve-se destacar que esta coletânea de artigos, embora esteja
ordenada cronologicamente, também está concatenada logicamente, pois
como se tentou apresentar nesta introdução, cada elemento trazido em
um capítulo corrobora para a compreensão do posterior, já que houve um
desenvolvimento do espírito, inclusive, do próprio autor, que enfrentou
assuntos presentes atualmente por meio de ferramentas filosóficas que
viabilizassem o alcance das origens das problemáticas inseridas em um
locus de visualização impossível sem elevada investigação e reflexão.
(cid:2)
Capítulo 1
Visões do paraíso na
Teoria Geral do Direito
(cid:2)
Este artigo foi apresentado no 13o Colóquio Internacional: Direito Oficial
Contracultura e Semiótica do Direito, realizado na cidade de São Paulo, Brasil,
no ano de 1997. No mesmo ano, foi publicado, integralmente, em seus Anais.
“Olha, disse Javé, o homem vê como um de nós, conhecendo o bem e o mal.” (Gen. 3-5)
“Die Sünde, aber auch die Moral stand, als die Menschen von Baum
der Erkenntnis assen.”1 Alf Ross
S
egundo a narração do Javista da criação (Gen. 2-3), alguns séculos
mais antigas do que a do código sacerdotal (Gen. 1), a Humanidade
– representada por Adão e Eva – gozava de uma vida de intimidade com
Deus, mas seu desejo de se igualar a Ele (Gen. 3-5) levou-a, instigada pela
serpente, a desobedecer à proibição divina de comer da árvore do conhe-
cimento. Eles foram punidos com a expulsão do paraíso e condenados a
uma vida de sofrimento que passou aos descendentes.
Comecemos dispensando as interpretações que vêem aqui a imagem
de uma Queda provocada por uma serpente “satânica”. Não havia ainda
espaço para o Lúcifer na literatura javística, nem mesmo nas profecias
bíblicas posteriores que tratam da estrela da manhã como o anjo caído
derrubado no “inferno”. “Como caíste desde o céu, ó estrela da manhã,
filha alva do dia?” E derrubado será no “inferno” (sheol 2) (Is. 14, 12-15).
Aparece em algumas traduções ainda hoje “Ó Lúcifer, filho da manhã”
(Lúcifer é a tradução latina deste luzente, helel ben shahar, referência mais
1 Tradução nossa: O pecado, mas também a moral, quando o homem comeu o fruto da árvore do
conhecimento.
2 לואש, Sh’ol.
1
Direito e Tradição
2 ARI MARCELO SOLON ELSEVIER
provável, porém, ao Rei da Babilônia, e o inferno é o “sheol”, espécie de
Hades onde as almas levam existência sombria. No Livro de Jó, Satanás
deve ser entendido no sentido hebraico de “acusador”, um servo obediente
de Deus e não necessariamente mau.
Como a serpente se transformou no Diabo? Foi a teologia clássica que
equiparou a serpente ao satanás, um anjo que, inspirado na abundante
literatura apocalíptica e no príncipe caído de Isaías, se havia rebelado por
orgulho e cuja queda anterior à criação humana havia originado o mal. A
visão paulina de que a queda do homem introduziu o pecado e a morte
(Rom. 5,12) levou Agostinho a desenvolver a idéia do pecado original. A
teologia agostiniana considera o universo após a queda do homem como
um mundo de profunda corrupção, evidenciando uma herança do gnos-
ticismo maniqueísta, de resto, profundamente combatido pelo próprio
Santo Agostinho. Partilhamos assim da idéia do exegeta alemão Claus
Westermann para quem a doutrina sobre a transgressão e sobre o pecado
não tem sua fonte em Gênesis 3 e sim na tradição judaica, conforme dedu-
zimos do quarto livro de Esdras (escrito talvez 900 anos após o documento
javista): “Ó Adão, que é que fizeste? Quando pecaste, a queda não foi só
tua, mas também a nossa, que somos a tua posteridade!” (5)
A doutrina sobre o pecado original foi desenvolvida por Agostinho:
entende-se a queda do homem como categoria inferior, sendo o pecado
não só falta, mas degradação. O texto javista nada afirma sobre uma
queda ou deslizamento para baixo e muito menos ainda que a morte seja
o castigo do pecado humano. A expulsão para longe do paraíso é que foi
o castigo. Assim, a idéia central da Cidade de Deus no século IV de uma
culpa eterna e de uma predisposição humana ao pecado opera uma con-
siderável modificação semântica em relação ao texto javístico. Em outros
termos, a compreensão teológica é uma interpretação não testemunhada
pelos textos em sua situação original, embora não se trate aqui de debater
seu valor de verdade.
Talvez o propósito do javista fique mais claro se confrontado com o
relato sacerdotal da criação. Em antítese à abstrata criação cosmológica
oferecida pelo autor sacerdotal, o javista apresenta um relato pleno de
antropomorfismos. Observe-se: de um lado, a construção grandiosa do
sacerdote do exílio, na qual um Deus transcendente faz brilhar a luz por
(cid:3)