Table Of ContentDIE RECHTSFUNKTIONEN
DIE RECHTSFUNKTIONEN
PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VA N DEN
GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERD
HElD AAN DE RIJKSUNIVERSITEIT TE LEIDEN,
OP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS,
DR. J. H. ZAAIJER, HOOGLEERAAR IN DE
FACULTEIT DER GENEESKUNDE, PUBLIEK
TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG 28 OCTOBER 1932,
DES NAMIDDAGS TE KLOKKE 3 UUR
DOOR
MARINUS MAURITS VA N PRAAG
GEBOREN TE AMSTERDAM
Springer-Science+Business Media, B.V. 1932
ISBN 978-94-017-4649-6 ISBN 978-94-017-4928-2 (eBook)
DOI 10.1007/978-94-017-4928-2
AAN DE NAGEDACHTENIS
VAN MIJN VADER
AAN MIJN MOEDER
AAN MIJN VROUW
INHALTSVERZEICHNIS
Seite
Einleitung . . . . . . . . . . . . . 1-10
I. Kelsens Rechts- und Staatslehre ll-30
II. Exkurs. Das Positivitätskriterium 31-46
III. Die Struktur der Rechtsordnung . 47-70
IV. Das Problem der Rechtskraft .. 71-81
V. Nichtigkeit und Vernichtbarkeit der Organs-
handlungen 82-97
VI. Der Organsbegriff . 98-120
VII. Der Staat als Rechtsinhaltsbegriff bei der Wiener
Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121-132
VIII. Die Lehre der Rechtsfunktionen bei einigen mo-
dernen Autoren 133-170
IX. Die sogenannte unmittelbare Staatsverwaltung 171-182
X. Einteilung der Rechtsfunktionen. . . . . . . 183-203
EINLEITUNG
Obwohl sie durch das Werk von MoNTESQUIEU erst auf die
praktische Staatskunst von Einfluss geworden ist, so ist doch die
Lehre der drei Staatsfunktionen schon von sehr altem Datum.
Die Spuren einer Einteilung der Staatsaufgabe kann man bereits
bei ARISTOTELES finden. Er unterscheidet in der Politica 1) drei
Elemente. Das Verhältnis dieser die Staatsaufgabe konstituierenden
Elemente ist verschieden und charakteristisch für den Regierungs
typus, und ARISTOTELES hält es für die Pflicht des Gesetzgebers,
eines und das andre so anzuordnen, wie es sich für jede Gemein
schaft passt. Man kann dann nach ARISTOTELES unterscheiden,
erstens die beratende Funktion, welche die autoritative Beschluss
fassung über Krieg und Frieden, das Schliessen oder Brechen von
Bündnissen, die Verfassung von Gesetzen, das Treffen von Ent
scheidungen über 'Todesstrafe, Verbannung und Konfiskation,
sowie die Anstellung von Magistraten umfasst. Daneben nennt
ARISTOTELES die vollziehende Funktion der Obrigkeit und die
richterliche Funktion.
JEAN BoDIN 2) kommt bei der Analysierung der Souveränität
zu fünf Elementen, nämlich Gesetzgebung, Entscheidung über
Krieg und Frieden, Ernennung von Beamten, Rechtsprechung und
Begnadigung.
Später versuchte JoHN LocKE in seinem aus Anlass von RoBERT
FILMERS "Patriarcha" 3) verfassten "Two treatises on government"
wiederum eine Dreiteilung der Staatsaufgabe 4). Der erste Teil, der
den Untertitel "The false principles and foundation of Sir RoBERT
FILMER and his followers are detected and overthrown" trägt, ist
gänzlich der Bestreitung des vorerwähnten Werkes gewidmet. Er
behauptet, dass sich die politische Gewalt nicht mit der patriar
chalischen Gewalt identifizieren lässt; dass sich die Gewalt des
Magistrates über einen Untertan von der eines Vaters über seine
1) Politica, Buch IV, Abschnitte 13-14, 1297b-1298a.
1) JEAN BODIN, De la r6publlque, Paris 1583, Buch I, Abschnitt X.
1) 1680 •
. 1) 1689.
1
2
Kinder, eines Herrn über seinen Untergebenen, eines Mannes
über seine Frau, eines Herrn über seinen Sklaven unterscheidet.
(Buch II, 2). "Political power then I take to be a right of making
laws with penalties of death, and consequently all less penalties,
for the regulating and preserving of property, and of employing
the force of the community, in the execution of such laws, and in
the defence of the commonwealth from foreign injury, and all
this only for the public good." (3)
LocKES Ausgangspunkt ist dieser, dass unserm Bürgerstaate
ein Naturzustand vorangegangen sei. In diesem Naturzustand, in
welchem Gleichheit herrschte, waren alle Macht und Rechtspre
chung gegenseitig. Einem jeden stand das Recht zu, das Gesetz
der Natur zu vollziehen, d. h. ~ie Zuwiderhandlungen gegen dieses
Gesetz zu bestrafen (7). Jedoch nur dermassen, "as calm reason
and conscience dictates, what is proportionate to this transgression,
which is so much as may serve for reparation and restraint. For
these two are the only reasons, why one man may lawfully do
harm to another, which is that we call punishment."
"Man kam jedoch schon bald dazu, seine Befugnisse auf die
Gemeinschaft zu übertragen. Da von einer Gemeinschaft nicht
die Rede ist, wenn diese nicht die Macht hat, die Besitztümer
zu schützen und die Vergehen zu bestrafen, so gibt es bloss dort
"political society", wo sämtliche Mitglieder ihre natürliche Macht
aufgegeben und in die Hände der Gemeinschaft gelegt haben,
und zwar in allen Fällen, in denen sie nicht von der Berufung auf
den Schutz der von der Gemeinschaft ausgehenden Gesetze aus
geschlossen sind (87).
So bekommt die Gemeinschaft (commonwealth) die Macht, zu
bestimmen, mit welchen Strafen die Vergehen, die ihrer Ansicht
nach dafür in Betracht kommen, bedroht werden sollen. Hiermit
bildet sich nun die gesetzgebende Gewalt und gleichfalls die Macht,
jede Verletzung (injury), die der Gemeinschaft oder einem ihrer
Mitglieder von einer ausserhalb derselben stehenden Person zuge
fügt worden ist, zu rächen oder zu bestrafen. Aus letzterem erklärt
LoCKE die Macht (oder die Funktion) zur Kriegserklärung und
zum Friedensschluss und ausserdem, soweit als möglich, zur
Veranlassung desjenigen, was zum Schutz des Eigentums der Mit
glieder erforderlich ist. Indem die Mitglieder der Gesellschaft ihre
3
Befugnisse zur Bestrafung von Vergehen in die Hände der Gemein
schaft legen, bildet sich die vollziehende Gewalt: "But though
every man, entered into society, has quitted his power to punish
offences against the law of nature, in prosecution of his own private
judgment; yet with the judgment of offences which he has given
up to the legislative, in all cases where he can appeal to the
magistrate, he has given up a right to the commonwealth, to employ
his force for the execution of the judgments of the commonwealth,
whenever he shall be called to it, which indeed are his own judgments,
they being made by hirnself or his representative." (88).
"And herein we have the original of the legislative and executive
power of civil society, which is to judge by standing laws how far
offences aretobe punished, when committed within the common
wealth; and also by occasional judgments founded on the present
circumstances of the fact, how far injuries from without are to be
vindicated, and in both these to employ all the force of all the
members when there shall be need." (88)
So unterscheidet LocKE also in der Staatsaufgabe dreierlei
Funktionen, nämlich: die gesetzgebende Funktion, wobei bestimmt
wird, wie die Kräfte der Gemeinschaft angewendet werden sollen,
um sie und ihre Mitglieder zu beschützen; die föderative Funktion,
d. h. das Entscheiden über Krieg und Frieden, über Bündnisse,
Allianzen und Transaktionen mit anderen Gemeinschaften und
mit ausserhalb der Gemeinschaft stehenden Personen; die voll
ziehende Funktion.
Obwohl LOCKES Beschreibung der gesetzgebenden Funktion
sehr unbestimmt ist (to direct how the force of the Commonwealth
shall be employed for preserving the community), so kann man
doch auf Grund des Vorhergehenden die Folgerung ziehen, dass
damit sowohl die Verfassung von Gesetzen gemeint ist, als auch
die autoritative Beurteilung, ob ein Verstoss gegen eine Gesetzes
bestimmung vorliegt und Zwang ausgeübt werden muss. Unter
Vollziehung versteht er offenbar nur die materielle Vollstreckung
von Urteilen, d. h. der Zwangsmassnahmen, mit denen das Ver
gehen bedroht ist. Was die föderative Staatsfunktion betrifft,
ist nicht klar ersichtlich, ob LocKE hierin Durchführung von
Gesetzen erblickt. Es ist "the management of the security and
interest of the public without, with all those, that it may receive
4
benefit or damage" (147). Obgleich diese Funktion seiner Ansicht
nach von grosser Wichtigkeit ist, so hält er sie für "much less
capable to be directed by antecedent, stand.ing, positive laws,
than the executive". Anscheinend sieht er diese föderative Funktion
nicht wie eine, welche den · Rechtszustand der Rechtsgenossen
berührt.
Das politische Postulat der Verteilung dieser Funktionen auf
verschiedene Organe, welches man bei LocKE in Hinsicht auf die
legislativen und exekutiven Funktionen bereits ausgesprochen
findet, wird hier, als nicht in den Rahmen dieser Schrift hinein
passend, weiter unbesprochen bleiben.
Vom allergrössten Einfluss, sowohl auf die staatsrechtliche
Doktrin, als auf die praktische Staatseinrichtung vieler Länder,
ist die Lehre MoNTESQUIEUS. Diese Lehre, die im 6. Abschnitt des
11. Buches seines umfangreichen Werkes ;,De l'esprit des lois"
( 17 48) entfaltet wird, bezweckt in erster Linie eine Erklärung
eines politischen Postulates zu sein, dass nämlich das Ganze der
Staatsgewalt nicht in den Händen einer einzigen Person oder
eines einzigen Körpers sei, sondern dass dieselbe auf verschiedene
Organe verteilt werde, die einander nicht subordiniert sondern
koordiniert sind und einander eben dadurch im Gleichgewicht
halten. Diese "balance of power"-Theorie war kein Novum, sondern
findet sich schon bei LOCKE1),dessen Schriften MoN'l'ESQUIEU nicht
unbekannt waren, und auch bei SwiFT 2); allein durch MoNTES
QUIEU hat die Lehre der trias politica einen so grossen Einfluss
gewonnen.
Dem Postulat der Dreiteilung der Staatsgewalt bei MoNTES
QUIEU liegt eine funktionelle Dreiteilung der Staatsaufgabe zu
grunde. Die Prüfung der Absichten des Verfassers wird jedoch
dadurch erschwert, dass er für die Begriffe Organ und Funktion
dasselbe Wort "puissance" gebraucht, und man aus dem Texte
schliessen muss, ob er eines oder das andre meint.
"Il y a dans chaque Etat", so beginnt MoNTESQUIEU den 6.
Abschnitt des 11. Buches, welcher von der englischen Konstitution
handelt, "trois sortes de pouvoirs: la puissance legislative, la
') HATSCHEK (Englisches Staatsrecht 1905) glaubt, dass MONTESQUIEU bloss die von
BoLINGBROKE bearbeiteten Schriften von LocKE gekannt had (8. 19 Jl'.).
') Discourse, 1701.
